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勞動法實驗報告
隨著個人的素質(zhì)不斷提高，報告十分的重要，報告具有語言陳述性的特點。那么報告應(yīng)該怎么寫才合適呢？以下是小編精心整理的勞動法實驗報告，希望對大家有所幫助。
司法實踐中，隨著《勞動合同法》的頒布實施，勞動者維權(quán)意識的增強，勞動爭議案件數(shù)量一直居高不下。據(jù)統(tǒng)計，市第一中級法院2013年共審結(jié)勞動爭議案件3510件，2014年審結(jié)2338件，2015年審結(jié)2258件。其中，涉五人以上群體性糾紛，2013年共56起711件，2014年共36起472件，2015年共28起418件。這些群體性糾紛中的用人單位大多是中小企業(yè)，管理相對簡單，眾案的判決結(jié)果嚴(yán)重影響了企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。
《勞動合同法》關(guān)于未簽訂勞動合同二倍工資、經(jīng)濟(jì)補償金、違約金等規(guī)定，雖然規(guī)范了勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人的行為，但也在一定程度上增加了企業(yè)的用工成本。調(diào)研組統(tǒng)計了2013年至2015年審結(jié)的勞動爭議案件，其中用人單位敗訴的案件結(jié)案總標(biāo)的高達(dá)5013.11萬元。
另，近三年以維持方式結(jié)案的勞動爭議案件共計4278件（其中2013年1886件，2014年1047件，2015年1345件），其中涉二倍工資案件796件，涉無固定期限勞動合同案件340件，涉調(diào)崗調(diào)薪案件109件，涉用人單位試用期解除案件41件，這四類案件共占全部以維持方式結(jié)案的案件數(shù)的30%。
上述四類問題均存在著勞動者權(quán)益保護(hù)與用人單位自主用工權(quán)之間、穩(wěn)定的勞動關(guān)系與勞動力市場的靈活性之間的博弈，而且由于《勞動合同法》關(guān)于這四類問題存在法律漏洞，有的條款表述本身是含糊的，加之每個案件的證據(jù)出示情況、庭審調(diào)查情況以及仲裁員或法官個人對法律的理解都會導(dǎo)致對一些條款產(chǎn)生不同的理解，由此導(dǎo)致此類案件在司法實踐中出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果。鑒于此，整篇報告將重點圍繞上述四類問題在法律適用中的意見分歧、理論背景、立法價值取向及原則、法律效果，提出立法層面的意見和建議，確立《勞動合同法》修改的原則和方向，統(tǒng)一司法裁判尺度，在穩(wěn)定勞動關(guān)系的同時提高勞動力市場的靈活性。
一、未簽訂勞動合同二倍工資制度問題研究及立法建議
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未訂立書面勞動合同二倍工資條款的具體內(nèi)容首次出現(xiàn)在《勞動合同法》第八十二條中，其目的在于提高用人單位違法不訂立書面勞動合同的涉訴風(fēng)險和違法成本，進(jìn)而提高書面勞動合同的簽訂率。根據(jù)人力資源和社會保障部公布的數(shù)據(jù)顯示，2013年年末我國企業(yè)勞動合同簽訂率達(dá)到88.2%，2015年年末我國企業(yè)勞動合同簽訂率達(dá)到90%，由此可見，創(chuàng)設(shè)二倍工資制度的目的在一定程度上得到實現(xiàn)。但是，司法實踐中，涉二倍工資的案例依然保持著一定的數(shù)量，且由于二倍工資制度設(shè)計上存在法律漏洞，導(dǎo)致相同類型案件出現(xiàn)不同的判決結(jié)果。
1.未區(qū)別在勞動合同訂立上的特殊主體責(zé)任
司法實務(wù)中經(jīng)常遇到擔(dān)任人事工作的員工、公司的法定表人、總經(jīng)理、股東等要求用人單位支付二倍工資的案例。他們有別于普通員工，人事兼具勞動者與用人單位代表的雙重身份，熟悉勞動法律法規(guī)，清楚不簽訂勞動合同的法律后果。公司法定代表人、總經(jīng)理、股東則是企業(yè)的實際領(lǐng)導(dǎo)者和管理者，諳知公司的管理制度，掌握企業(yè)資源配置。能否支持這類特殊人員的二倍工資主張，實踐中觀點不一。有的判決認(rèn)為雖然這類勞動者的身份特殊，但不能將其工作職責(zé)與用人單位的法律責(zé)任混為一談，故判決支持了二倍工資的請求。有的判決則根據(jù)根據(jù)相關(guān)證據(jù)認(rèn)定當(dāng)事人的人事身份，而人事的職責(zé)就是代表用人單位與其他勞動者依法簽訂勞動合同，避免用人單位因違法行為利益受損，若利用人事職權(quán)逃避簽約責(zé)任，又在離職時主張二倍工資賠償，則是一種試圖從自己過錯中獲益的行為，有違誠實信用原則和公平原則，故判決不支持人事二倍工資的請求。
2.未規(guī)定未簽訂無固定期限勞動合同二倍工資的最長支付期限
用人單位違反《勞動合同法》第14條的規(guī)定，不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資，但對用人單位支付二倍工資是否有最長期限，法律沒有做出明確的規(guī)定。對此，實踐中存在兩種不同的觀點：有的判決認(rèn)為用人單位應(yīng)支付勞動者未簽訂無固定期限勞動合同二倍工資，二倍工資自應(yīng)當(dāng)訂立之日起至雙方簽訂無固定期限勞動合同時止，理由是只要用人單位與勞動者未簽訂無固定期限勞動合同，違法情形就一直延續(xù)。有的判決認(rèn)為將未簽訂無固定期限勞動合同放置到整個勞動合同法的目的或價值體系中看，屬于未訂立書面勞動合同的一種情形，違法性較輕，對勞動者的利益損害相對較小，因此，支付二倍工資的期限應(yīng)最長不超過十一個月。
3.未明確提成獎金是否應(yīng)納入二倍工資的計算基數(shù)。
一般意義上，提成可以被計入工資范疇，但是否可以納入到二倍工資的計算基數(shù)？法律沒有做出明確規(guī)定。此種情形下，二倍工資計算基數(shù)的認(rèn)定上就存在勞動者付出對價的回報和企業(yè)經(jīng)濟(jì)壓力之間的博弈。有的判決沒有否認(rèn)提成屬于工資范疇，將勞動者的工資分為固定發(fā)放的基本工資和不固定發(fā)放的提成工資兩部分，由于提成并不是按月發(fā)放，屬于非固定性的獎金收入，且不同月份提成數(shù)額要與業(yè)績相結(jié)合，不應(yīng)將提成獎金納入二倍工資計算基數(shù)。有的判決則認(rèn)為提成與勞動者付出的勞動量及所完成業(yè)績對價相關(guān)，系勞動者的勞動報酬，尤其是在提成款高于工資數(shù)額的情況下，不將提成計入到二倍工資的計算基數(shù)顯失公平。
（二）問題的分析
1.二倍工資的性質(zhì)分析
目前，司法實踐中普遍將二倍工資中的“第二倍工資”作為賠償責(zé)任來處理。既然將二倍工資界定為懲罰性賠償，那就應(yīng)當(dāng)符合懲罰性制度的構(gòu)成要件，即行為的違法性、主觀上存在故意或者重大過失、造成了損害結(jié)果�！秳趧雍贤▽嵤l例》對《勞動合同法》的規(guī)定作出了補充規(guī)定，在勞動者拒絕簽訂書面勞動合同的前提下，用人單位可以書面終止其勞動合同。這一規(guī)定的實際意義就是如果是因為勞動者過錯或者不可抗力導(dǎo)致未簽訂書面勞動合同則用人單位無需支付懲罰性賠償金。從一定程度上將《勞動合同法》中規(guī)定的無過錯責(zé)任轉(zhuǎn)化為了過錯責(zé)任。但另一方面如果用人單位未書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，應(yīng)該承擔(dān)不利的后果，即勞動者有權(quán)要求二倍工資，那是不是可以理解成即使因為勞動者的原因造成的，用人單位仍應(yīng)支付二倍工資？這種理解就有可能將二倍工資的認(rèn)定歸為無過錯原則�；诖耍F(xiàn)行的二倍工資制度設(shè)計忽略了懲罰性賠償制度只適用于主觀具有故意、重大過失的侵權(quán)行為，沒有在法條中體現(xiàn)用人單位的主觀狀態(tài)，具體結(jié)合到實踐中，雖然人事、高管等同屬勞動者范疇，但身份特殊，對于此類群體主張二倍工資，理應(yīng)考慮勞動者是否存在過錯、用人單位是否存在主觀故意或客觀原因等情況。
2.二倍工資與《勞動合同法》的立法原則
《勞動合同法》的“傾斜保護(hù)原則”是要在傾斜保護(hù)勞動者權(quán)益的前提下，力圖在勞動者和用人單位的利益之間取得一個平衡。但任何一項法律制度對弱者的保護(hù)并不是無條件的，更不是以過分犧牲另一方當(dāng)事人利益為代價的，二倍工資制度同樣應(yīng)當(dāng)遵循這一理念。與勞動者簽訂書面勞動合同是用人單位的強制義務(wù)，但由于勞動合同的雙方法律行為屬性，只有在勞動者給予配合的前提下，用人單位的這一義務(wù)才能得到履行。從這個意義上說，“應(yīng)當(dāng)簽訂書面勞動合同“也是對勞動者的一種要求。現(xiàn)行二倍工資制度設(shè)計的基本判斷是實踐中不訂立書面勞動合同的主要原因在于用人單位和不訂立書面勞動合同對勞動者不利�；谶@樣的前提假設(shè)，二倍工資整個制度的目的都是為了維護(hù)勞動者的權(quán)益。用人單位不僅要與勞動者簽訂書面形式的勞動合同，還要承擔(dān)勞動合同簽訂的舉證責(zé)任。這種規(guī)定確實提高了對勞動者一方的保護(hù)，但相對的勞動者本身也可能存在一定的誠信風(fēng)險。因此，在司法實踐中《勞動合同法》設(shè)置雙倍工資的原意存在一定程度的偏離，所以有必要對雙倍工資予以限制，既保持達(dá)到強迫用人單位主動與勞動者簽訂勞動合同的目的，同時避免勞動者借此獲得不當(dāng)?shù)睦妗?/p>
3.二倍工資的司法效果
在舉證責(zé)任方面，勞動者只需要證明其與用人單位存在勞動關(guān)系即可主張二倍工資，一般除勞動者書面確認(rèn)不同意簽訂勞動合同外，用人單位均難以舉證證明未簽訂勞動合同的過錯在于勞動者，造成用人單位舉證困難，所以勞動者二倍工資的請求一般都會得到支持。在我院隨機抽取的一百起近三年涉二倍工資案件中，用人單位敗訴率達(dá)82%，并出現(xiàn)了以下問題：
首先，二倍工資尋租型訴訟現(xiàn)象日益突出，勞動者利用職務(wù)便利或者企業(yè)管理漏洞故意不簽訂、拒絕簽訂、拖延簽訂勞動合同，在建筑業(yè)、餐飲業(yè)、物業(yè)管理等多為中小企業(yè)且勞動力密集、流動性較大的行業(yè)，還出現(xiàn)了“職業(yè)碰瓷”的現(xiàn)象。
其次，就二倍工資本身而言，“第二倍工資”的時間段多為勞動者入職后第二月至第十二月，對于低收入勞動者而言，獲得二倍工資，相當(dāng)于入職以后一年來工資翻倍，一些高薪收入勞動者的二倍工資案件出現(xiàn)了十幾萬甚至幾十萬元的判決結(jié)果。同樣是勞動合同法所規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補償金或賠償金，要支付十一個月的工資則分別至少要工作滿十年半以上或五年以上，相比之下，二倍工資短期內(nèi)“回報率”相對高出不少。
再者，未簽訂無固定期限勞動合同二倍工資的問題涉及到“無固定期限勞動合同”和“二倍工資”兩個問題。在無固定期限勞動合同的狀態(tài)下用人單位承擔(dān)的雇主責(zé)任也更重，如果對二倍工資的支付期限不加以限制，無上限的二倍工資賠償數(shù)額將會給企業(yè)經(jīng)營帶來不利影響。
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關(guān)于二倍工資制度的修改，有觀點認(rèn)為二倍工資條款設(shè)立的前提性判斷不科學(xué)，同時違反了懲罰性條款的一般原理，應(yīng)予以廢止。調(diào)研組則認(rèn)為，根據(jù)實施效果來看，勞動合同簽訂率確實得到了提高，只是立法上的缺陷導(dǎo)致司法實踐對于二倍工資規(guī)則的理解和適用出現(xiàn)了爭議，因此應(yīng)對二倍工資制度進(jìn)行修訂和完善。
1. 應(yīng)區(qū)別對待特殊群體的二倍工資請求
基于人事崗位人員的職責(zé)，其負(fù)有主動履行與所在單位訂立勞動合同的義務(wù)，應(yīng)就其曾經(jīng)向用人單位提出過簽訂要求而遭拒絕承擔(dān)舉證責(zé)任，除非確屬用人單位惡意不簽訂的，否則對其二倍工資的請求不予支持。考慮到二倍工資是用人單位不規(guī)范經(jīng)營的懲罰性規(guī)定，而諸如法定代表人、總經(jīng)理、股東等人員恰恰是企業(yè)規(guī)范經(jīng)營的責(zé)任群體，與所在單位訂立勞動合同既是取得管理權(quán)的前提，也是其履行管理職責(zé)的基礎(chǔ)，因此，這類群體應(yīng)為二倍工資適用的例外人員。
2.未簽訂無固定期限勞動合同二倍工資應(yīng)設(shè)定最長十一個月的支付期限
二倍工資的立法目的在于提高書面勞動合同的簽訂率，并非勞動者可以從中謀取超出勞動報酬的額外利益。對一些高薪勞動者來說，即使將請求期間限制為十一個月，企業(yè)需要賠付的金額仍會高達(dá)數(shù)十萬甚至幾十萬元。對于中小企業(yè)來說，二倍工資的賠付將嚴(yán)重影響企業(yè)的正常經(jīng)營，甚至使企業(yè)陷入經(jīng)營困境導(dǎo)致破產(chǎn)。因此，最長十一個月的二倍工資已足以形成對用人單位簽訂書面勞動合同的倒逼機制，無限期擴(kuò)大二倍工資責(zé)任會增加中小企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險。
3.將相對固定的提成獎金納入二倍工資的計算基數(shù)
提成獎金是否納入二倍工資的基數(shù)，需要審查雙方約定的提成或獎金是否建立在固定時間內(nèi)，只有那些用人單位固定支付或者經(jīng)常性支付給勞動者的工資才能被納入到二倍工資的計算基數(shù)中，以避免用人單位以提成獎金的名義來減少二倍工資的給付數(shù)額。如果沒有明確在固定工作時間內(nèi)，把提成獎金納入二倍工資的計算基數(shù)并不符合立法目的。至于哪些可以被認(rèn)定為固定支付或者經(jīng)常性支付的工資，可以通過工資單或者其他證據(jù)來確定。
二、無固定期限勞動合同強制訂立制度問題研究與立法建議
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《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定了三種“應(yīng)當(dāng)訂立”無固定期限勞動合同的情形，即勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年；連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有《勞動合同法》第十九條、第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。與《勞動法》相比，取消了用人單位同意這一條件，將簽訂無固定期限勞動合同的選擇權(quán)給予了勞動者，拓寬了無固定期限勞動合同的適用空間，促使勞動關(guān)系穩(wěn)定。
但是，在司法實踐中，一方面，無固定期限勞動合同的簽訂率仍然很低，用人單位為了不與勞動者訂立無固定期限勞動合同，會以各種方式規(guī)避法律的強制性要求。另一方面，強制訂立無固定期限勞動合同的規(guī)定妨礙了勞動者與企業(yè)自由協(xié)商訂立勞動合同期限的自主性和合意性，當(dāng)雙方無法就其工作內(nèi)容、勞動報酬等條件達(dá)成合意時，合同并不成立，強制簽約會激化勞動關(guān)系雙方的矛盾。因此，反觀無固定期限勞動合同強制訂立制度，調(diào)研組認(rèn)為存在以下問題：
1.“該用人單位”的范圍不具體
“該用人單位”通常理解成“同一用人單位”，但如果簡單地將“該用人單位”界定為“同一用人單位”，容易讓用人單位采取種種不當(dāng)行為規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同的義務(wù)。對于實踐中較為常見的用人單位變更企業(yè)名稱[1]、法定代表人或者設(shè)立關(guān)聯(lián)企業(yè)[2]、非法勞務(wù)派遣等情況，法院最終多判決認(rèn)定勞動者的工作年限和簽訂勞動合同的次數(shù)應(yīng)合并計算。但在有的案例中[3]，勞動者先后在三家單位連續(xù)工作了近二十一年，但是法院判決認(rèn)為這三家公司只是名稱相近而工商資料顯示并不是同一家用人單位，且前兩家公司已經(jīng)支付了經(jīng)濟(jì)補償，所以沒將勞動者的工作年限合并計算。這種認(rèn)定是值得商榷的：首先，三家公司名稱極為相近，勞動者始終在同一工作崗位、地點工作，片面理解適用“同一用人單位”對勞動者顯失公允；再者，由原單位在勞動合同到期時終止合同并支付經(jīng)濟(jì)補償金，由其與相關(guān)的新單位與勞動者再簽訂勞動合同，將此種情形認(rèn)定為用人單位與勞動者第一次簽訂勞動合同，就會導(dǎo)致即使勞動者在幾個相關(guān)單位的工作年限達(dá)到十年，也不能要求簽訂無固定期限勞動合同。
2.“連續(xù)”的含義模糊
《勞動合同法》將“勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年”和“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”作為訂立無固定期限勞動合同的條件，但對“連續(xù)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)沒有規(guī)定，這為用人單位留下了規(guī)避空間。單純從法條文義上看，“連續(xù)工作滿十年”意味著勞動者在同一用人單位的工作時間應(yīng)當(dāng)是連續(xù)的，中間不應(yīng)存在工作時間中斷的情況。如[4]某勞動者在甲公司工作了七年后，被安排與乙公司簽訂了為期一年的勞動合同，合同期滿后重新與甲公司簽訂為期五年的勞動合同，工作地點、內(nèi)容、職責(zé)均為發(fā)生變化，但因其“與具有獨立法人資格的其他公司簽訂一年期的勞動合同，致使未能在甲公司連續(xù)工作滿十年，不符合法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同的要件”，法院生效判決駁回了該勞動者關(guān)于簽訂無固定期限勞動合同的請求�？梢�，如果將“連續(xù)”理解為絕對的不間斷，對勞動者來說太過于苛刻，也給用人單位留下了可乘之機。
3.連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同后用人單位的責(zé)任問題
用人單位與勞動者在連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同后，沒有出現(xiàn)法定情形的，用人單位無權(quán)終止勞動合同。若用人單位未按規(guī)定與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，則屬于違法終止情形，勞動者可以要求用人單位繼續(xù)履行勞動合同，或者要求支付相應(yīng)的賠償金。如[5]某勞動者與公司簽訂過兩份固定期限勞動合同，在公司工作三年時間，在第二次固定期限勞動合同終止時，公司認(rèn)為該勞動者違反了公司的相關(guān)規(guī)章制度，且其所在部門因為公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)調(diào)整已經(jīng)撤銷，公司向其送達(dá)了終止勞動合同通知書，該勞動者遂以其符合簽訂無固定期限勞動合同條件為由要求確認(rèn)雙方存在無固定期限勞動合同關(guān)系，法院生效判決也支持了該勞動者的請求。但是，即便法院支持了勞動者的主張，也無法強制用人單位為勞動者安排工作崗位和工作內(nèi)容，勞動行為勢必演變成雙方當(dāng)事人的對抗行為。由此可見，雖然立法欲通過強制訂立無固定期限勞動合同的做法保護(hù)勞動者一方的權(quán)益，但是這種當(dāng)用人單位與勞動者簽訂第二次固定期限勞動合同時，實際上已經(jīng)“等同于”訂立了無固定期限勞動合同的規(guī)定導(dǎo)致實踐中很多用人單位盡可能地規(guī)避無固定期限勞動合同的簽訂，反使合同期限趨于短期化，并不能達(dá)到預(yù)期的立法目的。
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1.現(xiàn)行無固定期限勞動合同訂立制度的不足
《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》雖然對無固定期限制度的訂立做了一些詳細(xì)的說明，但仍有不足之處。首先，在文義表述上有模糊之處，如“連續(xù)”和“十年”的含義和計算并不明確，其次，在無固定期限勞動合同的適用范圍和適用崗位等方面沒有做任何具體劃分，面對復(fù)雜多變的社會情況，難以適用多樣的行業(yè)和崗位特點。再者，無固定期限勞動合同的規(guī)定有著一定的福利色彩，如對年齡較大人群或一些特殊身份的人群的照顧，易使用人單位產(chǎn)生較強的抵觸，導(dǎo)致無固定期限勞動合同簽訂率低。
2.無固定期限勞動合同訂立制度與《勞動合同法》的立法價值取向
《勞動合同法》僅以期限為標(biāo)準(zhǔn)對勞動關(guān)系的穩(wěn)定性作出簡單界定，直接給實踐及學(xué)理上理解我國無固定期限勞動合同帶來沖突甚至誤解。
從勞動者角度看，在一級勞動力市場中較高層級的勞動者，往往處于供不應(yīng)求的狀態(tài)，用人單位為了留住人才，自然愿意與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。而在二級勞動力市場中較低層級的勞動者，由于可替代性強，常出現(xiàn)供過于求的狀態(tài)，用人單位可以頻繁地更換勞動者，所以有學(xué)者提出，我國的無固定期限勞動合同已經(jīng)逐步演變成一種高端勞動者的福利合同[7]。
從用人單位角度看，就強制續(xù)簽制度而言，實則是一種單方強制行為，合同是否續(xù)延不再需要合意而只取決于勞動一方的態(tài)度，在一定程度上制約了企業(yè)的用工管理權(quán)。有學(xué)者表示：“無固定期限勞動合同的福利職能與企業(yè)經(jīng)濟(jì)職能具有內(nèi)在的沖突，國家將自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會保障制度轉(zhuǎn)嫁給企業(yè)，通過企業(yè)保障來實現(xiàn)，這種措施以強制續(xù)簽的方式推進(jìn)，已經(jīng)完全喪失了正當(dāng)性�！�
3.無固定期限勞動合同訂立的“合意”與強制締約
無固定期限勞動合同強制訂立制度是出于用人單位“天然的”缺乏簽訂無固定期限勞動合同的主動性，又與勞動者存在著地位上的不平等所設(shè)計的。法條中的“續(xù)訂勞動合同”，只能解釋為是一種事實行為而不包含續(xù)訂合同的合意在里面，無固定期限勞動合同是之前固定期限勞動合同的一種延續(xù)，而不是雙方就無固定期限勞動合同進(jìn)行續(xù)訂的協(xié)商，用人單位并不是協(xié)商的主體，僅僅是履行法定的義務(wù)，這與合同法的“平等自愿、協(xié)商一致”的基本原則相沖突。
但不同于一般的民事法律關(guān)系，勞動關(guān)系還具有人身屬性。勞動合同的內(nèi)容并不是只有合同期限一項，還應(yīng)包括勞動報酬、工作地點、工作內(nèi)容、工作時間、休息休假、勞動保護(hù)等諸多的內(nèi)容。一旦用人單位不愿意再與勞動者維持勞動關(guān)系，就會拒絕為勞動者安排工作內(nèi)容；如果勞動者堅持主張繼續(xù)履行勞動合同而用人單位不同意的，法律根本無法強制用人單位為勞動者安排工作崗位和內(nèi)容。對用人單位而言，其生產(chǎn)秩序?qū)o法正常進(jìn)行；對勞動者而言，其通過提供勞動獲取報酬的簡單愿望也將無法實現(xiàn)。
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無固定期限勞動合同制度自推出就一直伴隨著各種爭議，被認(rèn)為在增加企業(yè)用工成本的同時很難有效地改善勞動者的情況，但調(diào)研組認(rèn)為這些不能否定該制度的重要性和必要性，對其中所存在的問題，應(yīng)加以完善。
1.明確“該用人單位”的含義
關(guān)于“該用人單位”的理解，應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)大解釋，進(jìn)行列舉加兜底式規(guī)定。對用人單位名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或投資人變更的，并不影響屬于“該用人單位”的認(rèn)定。對用人單位發(fā)生合并或者分立情形的，原勞動者繼續(xù)有效，此時也屬于“該用人單位”。在采用自主用工與勞務(wù)派遣用工相結(jié)合的方式時，勞動者在實際用工單位和勞務(wù)派遣單位的工齡合并滿十年時，也是符合簽訂無固定期限勞動合同條件的。特別是對用人單位的故意規(guī)避行為，更應(yīng)該加以區(qū)分，準(zhǔn)確界定。
2.明確“連續(xù)”的含義
對“連續(xù)工作滿十年”中“連續(xù)”是否允許短暫的間隔存在著不同理解，這也是企業(yè)規(guī)避法律的主要著眼點。例如，用人單位可在勞動者工作年限將要滿十年時讓勞動者辭職支付經(jīng)濟(jì)補償后再重新簽訂勞動合同，因此，有學(xué)者指出：“這種以買斷工齡的方式來隔斷連續(xù)計算的方法，并不能隔斷工齡，用人單位雖然為勞動者辦理了退招手續(xù)，并沒有改變連續(xù)用工的事實，即使用人單位已經(jīng)對勞動者以前的工齡進(jìn)行了補償，也不影響工齡的連續(xù)計算”。這種觀點是有一定道理的。[9]調(diào)研組認(rèn)為對“連續(xù)”應(yīng)當(dāng)理解為以連續(xù)用工為主，允許短暫期限的間隔，但是需要對這個期限設(shè)計一個合理的上限，如半年或一年為界，以此來區(qū)分是勞動者真的辭職還是企業(yè)制造的辭職。
3.增加固定期限勞動合同的可簽訂次數(shù)
連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同后的強制締約規(guī)定是希望通過限制固定期限勞動合同的訂立次數(shù)，遏制用人單位反復(fù)簽訂短期勞動合同現(xiàn)象，促使無固定期限勞動合同常態(tài)化。但這一規(guī)定對一些人員流動性強的崗位或者實力較弱的用人單位而言，要求過于嚴(yán)格，用人單位僅在第一次固定期限勞動合同到期時享有選擇權(quán)，較短的用工期使得用人單位不能全面考察勞動者的素質(zhì)能力，也無法對勞動者的技能是否匹配企業(yè)發(fā)展目標(biāo)作出判斷，為了規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同的責(zé)任，一次性合同大量產(chǎn)生。調(diào)研組認(rèn)為可以考慮在限制固定期限勞動合同最長期限的同時，將可簽訂次數(shù)增加到三次，某些特殊行業(yè)或崗位，還可以增加簽訂次數(shù)，給用人單位與勞動者多一次“合意”的機會。
三、勞動合同履行過程中調(diào)崗調(diào)薪問題研究及立法建議
（一）存在的問題
工作內(nèi)容和工作地點以及勞動報酬是勞動合同的必備條款，對其變更即是對勞動合同履行內(nèi)容的變更。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，變更勞動合同應(yīng)符合兩個要求，一是勞動者和用人單位協(xié)商一致，二是采用書面形式。但司法實踐中，常見的是用人單位單方調(diào)整勞動者的工作崗位及勞動報酬，而勞動者拒絕調(diào)整而發(fā)生爭議。那么，用人單位是否有權(quán)調(diào)整勞動者的工作崗位和薪資待遇，調(diào)整的合法性、合理性依據(jù)是什么，成為該類勞動爭議糾紛面臨的最大困境。
1、用人單位是否具有單方調(diào)崗權(quán)意見不一
用人單位是否有權(quán)根據(jù)宏觀經(jīng)濟(jì)形式變化、企業(yè)經(jīng)營狀況、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整等原因單方調(diào)整勞動者的工作崗位，實踐中存在分歧觀點。如有判決認(rèn)為，用人單位作為勞動關(guān)系中的管理者一方有權(quán)根據(jù)公司的經(jīng)營狀況、勞動者的工作情況等對勞動者進(jìn)行調(diào)崗調(diào)薪，但用人單位在做出調(diào)崗調(diào)薪?jīng)Q定之前應(yīng)與勞動者進(jìn)行平等協(xié)商確定，并應(yīng)就調(diào)崗調(diào)薪?jīng)Q定的合理合法性負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。也有判決認(rèn)為，用人單位作為具有自主經(jīng)營權(quán)的獨立商事主體，在國家法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)享有用工自主權(quán)。但為防止用人單位濫用用工自主權(quán)，在司法實踐中，應(yīng)結(jié)合調(diào)崗行為是否用人單位經(jīng)營所需、是否在約定范圍內(nèi)、是否存在對勞動者的不利變更以及是否勞動者體能及技能所及、是否地點過遠(yuǎn)、是否事先通知等因素對用人單位調(diào)崗行為進(jìn)行審查。還有判決認(rèn)為，基于用人單位的經(jīng)營自主權(quán)，某公司雖有權(quán)根據(jù)實際需要對勞動者的工作崗位進(jìn)行調(diào)整，但工資標(biāo)準(zhǔn)涉及勞動的根本權(quán)益，在崗位調(diào)整有可能涉及薪酬變動，尤其是工資標(biāo)準(zhǔn)下調(diào)時，用人單位應(yīng)向勞動者明示、與其進(jìn)行協(xié)商。
2、調(diào)崗是否屬于人民法院受理范圍意見不一
用人單位單方調(diào)整勞動者工作崗位后，勞動者不服從調(diào)整能否通過訴訟方式請求撤銷調(diào)崗決定、恢復(fù)原工作崗位，實踐中也有不同意見。一種觀點認(rèn)為根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第二十條的規(guī)定，對單位作出調(diào)崗決定，勞動者請求撤銷的，法院不應(yīng)處理。基于此，就有判決認(rèn)為，恢復(fù)原工作崗位及工資標(biāo)準(zhǔn)的請求不屬于人民法院受理勞動爭議案件的范圍。另一種觀點認(rèn)為用人單位與勞動者簽訂的勞動合同中明確約定工作崗位的，在生產(chǎn)經(jīng)營等客觀情況沒有發(fā)生重大變化時，用人單位自行調(diào)整勞動者工作崗位屬于違約行為，對于勞動者主張恢復(fù)工作崗位的，可根據(jù)實際情況進(jìn)行審理。但對于進(jìn)行實體審理后，是否可以支持勞動者的請求，也存在分歧。有意見認(rèn)為經(jīng)審查難以恢復(fù)工作崗位的，可釋明勞動者另行主張權(quán)利，釋明后勞動者仍堅持要求恢復(fù)工作崗位，可以駁回請求。如有判決認(rèn)為：根據(jù)企業(yè)自身經(jīng)營狀況和勞動者的實際情況自主確定勞動者的工作崗位系屬用人單位的經(jīng)營管理權(quán)限，法院不予干涉。還有判決認(rèn)為：鑒于用人單位儲運部已經(jīng)撤銷的客觀事實，該公司無法恢復(fù)勞動者原工作，本著維護(hù)勞動者和工會工作人員合法權(quán)益的原則，用人單位應(yīng)安排勞動者相當(dāng)于原儲運部經(jīng)理級別的工作崗位，恢復(fù)原工資標(biāo)準(zhǔn)及相應(yīng)待遇。
3、如何判斷“實際履行了口頭變更的勞動合同”
根據(jù)《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱“《勞動爭議司法解釋四》”）第11條規(guī)定，如果雙方對勞動合同變更沒有采取書面形式，但實際履行超過一個月的變更有效。由此，有判決認(rèn)為：根據(jù)該條規(guī)定，用人單位對勞動者調(diào)崗調(diào)薪，只要不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，實際履行超過一個月就視為勞動者對調(diào)崗調(diào)薪的認(rèn)可。也有判決認(rèn)為，《勞動合同司法解釋四》第11條主要是考慮到勞動合同變更采取口頭形式符合我國企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理的現(xiàn)狀，同時對于那些簽訂了勞動合同但通過口頭變更后履行了較長時間的勞動合同，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其效力，但用人單位對勞動者調(diào)崗調(diào)薪必須滿足一定的前提條件，若用人單位調(diào)崗調(diào)薪缺乏合理依據(jù)，即使實際履行超過一個月，該調(diào)整也屬于違法調(diào)崗。
�。ǘ﹩栴}的分析
1.立法規(guī)定本身過于嚴(yán)苛
整部《勞動合同法》僅在第35條規(guī)定用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容，而該條規(guī)定基本沒有賦予用人單位任何可以對勞動者進(jìn)行調(diào)崗調(diào)薪的權(quán)利，立法規(guī)定之嚴(yán)苛不言而喻。而司法實踐中常見的其他調(diào)崗情形的法律依據(jù)則隱含于《勞動合同法》第四十條用人單位可以與勞動者解除勞動合同的規(guī)定之中，主要包括勞動者患病或非因公負(fù)傷醫(yī)療期滿不能從事原工作、勞動者不能勝任工作、客觀情況發(fā)生變化致使勞動合同不能履行三種情況，上述規(guī)定并未明示為用人單位可以調(diào)整勞動者工作崗位的情形。而《勞動合同法實施條例》更是對勞動合同內(nèi)容的變更只字未提。最高院于2012年頒布的《勞動爭議司法解釋四》于《勞動合同法》頒布實施四年多以后第一次對勞動合同的變更有所放寬，但仍然只限于形式方面。由此可見，不論是實施條例還是司法解釋，都沒有賦予用人單位單方調(diào)整勞動者工作崗位的權(quán)利。
2.調(diào)崗的法律性質(zhì)分析
對調(diào)崗法律性質(zhì)的不同認(rèn)識，直接導(dǎo)致用人單位用工自主權(quán)行使的范圍的不同。日本學(xué)者對調(diào)崗的法律性質(zhì)的研究較早，研究成果也較為完整，可以概括為以下幾種學(xué)說：
（1）概括合意說認(rèn)為用人單位在行使調(diào)整勞動者工作崗位的權(quán)利時必須同時符合基于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營、適當(dāng)?shù)乜紤]被調(diào)崗勞動者生活上的利益、遵守誠實信用原則等條件。
�。�2）限定合意說認(rèn)為若用人單位對勞動者的調(diào)崗決定超越了勞動合同約定的范圍時，則該調(diào)崗命令構(gòu)成變更勞動合同內(nèi)容的要約，在未征得勞動者同意的情況下，該調(diào)崗命令對勞動者不產(chǎn)生拘束力。
（3）特定合意說認(rèn)為，工作內(nèi)容和工作地點屬于勞動合同的要素，必須由勞動者和用人單位在勞動合同中達(dá)成一致意見而具體約定，用人單位不得單方面變更。
�。�4）調(diào)職命令否定說認(rèn)為用人單位的調(diào)崗命令必須獲得勞動者的明示或默示同意方生效力。
從上述介紹可以看出，無論哪種學(xué)說，都在一定意義上承認(rèn)用人單位的用工自主權(quán)，允許用人單位在或?qū)捤苫驀?yán)格的條件下對勞動者進(jìn)行調(diào)崗。
3.調(diào)崗調(diào)薪的邊界限制
從宏觀上看，勞動合同仍應(yīng)當(dāng)屬于民事合同的范疇，對于崗位及薪資調(diào)整等合同內(nèi)容的變更，亦應(yīng)當(dāng)遵從一般民事合同雙方合意的基本原則。但基于勞動合同關(guān)系的特殊性，在合意的基礎(chǔ)上還存在用人單位對勞動者的用工管理的問題。用人單位可以在多大范圍和限度內(nèi)行使用工自主權(quán)取決于調(diào)崗調(diào)薪的邊界限制的范圍，可以說調(diào)崗調(diào)薪的邊界核心在于對用人單位權(quán)利濫用的限制。
目前，在立法層面沒有明確規(guī)定的情況下，調(diào)研發(fā)現(xiàn)司法實踐領(lǐng)域?qū)τ萌藛挝徽{(diào)崗調(diào)薪的合理性判斷大多采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，即用人單位有否調(diào)整工作崗位及工資待遇的客觀情況，如企業(yè)遷移、行業(yè)萎縮甚至滅失等。而主觀方面對于用人單位是否構(gòu)成惡意打擊報復(fù)也是一個考量的因素，但終因裁判者的自由裁量、個案表現(xiàn)形式等原因無法形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。
（三）立法思路及建議
用人單位是否享有單方調(diào)崗調(diào)薪權(quán)或者在何種情況及范圍內(nèi)可以行使單方調(diào)崗調(diào)薪的權(quán)利，本質(zhì)上是用人單位經(jīng)營自主權(quán)和勞動者就業(yè)穩(wěn)定權(quán)之間如何進(jìn)行平衡的問題。調(diào)研組認(rèn)為用人單位基于生產(chǎn)經(jīng)營和企業(yè)管理的需要，對勞動者崗位和薪酬的調(diào)整屬于用人單位內(nèi)部的正常管理機制，屬于用人單位的管理行為和自主權(quán)，應(yīng)當(dāng)予以尊重，但不能容許權(quán)利的濫用，亦應(yīng)當(dāng)有一定的限制。
1.用人單位對勞動者調(diào)崗調(diào)薪應(yīng)當(dāng)以合意為原則
調(diào)研組認(rèn)為對合意的理解應(yīng)當(dāng)做適當(dāng)擴(kuò)大的解釋，即若雙方簽訂勞動合同時就就勞動者工作崗位、工資待遇的調(diào)整情況預(yù)先做出了一定的約定，用人單位在符合約定條件的情況下對勞動者進(jìn)行調(diào)崗調(diào)薪也可以認(rèn)為經(jīng)過雙方合意的調(diào)整。勞動合同若無明示、默示地形成調(diào)崗合意，則用人單位不可調(diào)動勞動者的工作內(nèi)容。若用人單位對勞動者的調(diào)崗決定超出了其與勞動者的約定，則調(diào)崗決定也缺乏相應(yīng)的依據(jù)。
2.符合特定條件的調(diào)崗調(diào)薪亦應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻恼J(rèn)可
情勢變更原則是民商法上的重要原則之一，勞動合同履行過程中不可避免也會遇到情勢變更等客觀情況。調(diào)研建議可以從以下幾方面確立勞動合同領(lǐng)域的情勢變更：1、用人單位生產(chǎn)經(jīng)營受到宏觀經(jīng)濟(jì)形勢、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、國家政策導(dǎo)向等宏觀形勢影響，而產(chǎn)生的傳統(tǒng)行業(yè)消亡、崗位應(yīng)政策要求撤銷等。2、用人單位基于自身發(fā)展需要而自主進(jìn)行的企業(yè)調(diào)整，主要指因企業(yè)合并分立或重組引發(fā)的企業(yè)整體撤并、工作部門撤銷、相關(guān)崗位撤銷等。
3.用人單位調(diào)崗合理性的審查界限
若勞動合同中約定用人單位可以根據(jù)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營變化調(diào)整勞動者工作崗位的情況下，用人單位對勞動者進(jìn)行調(diào)崗的合理性判斷可以從以下幾個方面考慮：一是用人單位有否對勞動者調(diào)崗的必要性，即用人單位應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生變化。二是對勞動者崗位的調(diào)整并非針對某一特定勞動者，而系用人單位整體經(jīng)營戰(zhàn)略調(diào)整引發(fā)的相當(dāng)規(guī)模的調(diào)整。三是用人單位對勞動者崗位的調(diào)整沒有給勞動者造成非常明顯的不便利，包括對勞動者的待遇、職務(wù)、新崗位與勞動者能力之匹配程度等均與調(diào)崗前相當(dāng)。
4.調(diào)崗調(diào)薪糾紛是否屬于人民法院受理范圍應(yīng)進(jìn)一步明確
對于涉及調(diào)崗調(diào)薪的勞動爭議是否應(yīng)當(dāng)納入審理范圍，調(diào)研組認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分不同情況處理。第一，針對僅涉及調(diào)整工資待遇的糾紛，勞動者主張用人單位單方降低工資、補足工資差額的，應(yīng)當(dāng)納入人民法院受理范圍。第二，因用人單位調(diào)整勞動者工作崗位而導(dǎo)致勞動合同解除的，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，屬于人民法院受理范圍。第三，僅因調(diào)整工作崗位發(fā)生爭議，勞動者要求恢復(fù)工作崗位的，應(yīng)審查勞動者與用人單位勞動合同的約定。如勞動合同中明確約定了工作崗位的，用人單位調(diào)整勞動者工作崗位屬于對勞動合同的變更，應(yīng)當(dāng)納入人民法院受理范圍。如勞動合同對工作崗位沒有做出明確約定，考慮到執(zhí)行標(biāo)的、合同約定等因素制約，調(diào)研組建議該類糾紛不宜納入審理范圍。
四、用人單位試用期解除勞動關(guān)系問題研究及立法建議
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通過對近三年我院審結(jié)的涉用人單位試用期解除勞動關(guān)系問題案件的梳理分析，調(diào)研組認(rèn)為，試用期內(nèi)用人單位單方解除勞動合同案件反映出的典型問題表現(xiàn)為立法及司法實踐都對用人單位在試用期內(nèi)行使單方解除權(quán)苛之過嚴(yán)。根據(jù)法律規(guī)定，用人單位試用期內(nèi)行使單方解除權(quán)要符合合法解除的標(biāo)準(zhǔn)，需要滿足兩個條件，一是勞動者不符合錄用條件，二是用人單位能夠提供證據(jù)予以證明。但在司法實踐中，如何理解錄用條件、如何認(rèn)定用人單位是否完成了證明標(biāo)準(zhǔn)存在分歧。
1.錄用條件是否包含勞動者的工作態(tài)度等主觀因素存在分歧
有判決認(rèn)為，用人單位提交的關(guān)于勞動者試用期工作表現(xiàn)的反應(yīng)材料以及情況反映記載，勞動者在工作期間缺少吃苦耐勞、不斷學(xué)習(xí)、積極進(jìn)取的精神，上述評判僅為個人主觀判斷，不同人員對同一人員工作表現(xiàn)會作出不同判斷，缺乏客觀性，最終對用人單位以勞動者試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同的意見不予采納。也有判決持不同的意見，認(rèn)為用人單位提交了相應(yīng)的證據(jù)證明勞動者在試用期內(nèi)未能與同事處理好關(guān)系、未能完全履行工作職責(zé)，勞動者提供的證據(jù)也提到了其在配合工作及融合學(xué)校整體方面存在一定問題。在工作中能否與其他同事有效配合、能否與同事關(guān)系相處融洽用人單位考核試用期員工是否符合錄用條件的考核項目之一，用人單位以此為由認(rèn)定勞動者不符合錄用條件并將其辭退并無不當(dāng)。
2.用人單位應(yīng)否證明錄用條件的內(nèi)容沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)
如有判決認(rèn)為：用人單位以勞動者試用期不符合錄用條件為由與其解除勞動合同，但用人單位就其錄用勞動者時的錄用條件并未提供相應(yīng)的證據(jù)證明。因此判決用人單位敗訴。也有判決不要求用人單位證明錄用條件，而直接進(jìn)行崗位要求的認(rèn)定。該判決認(rèn)為勞動者作為具有一定工作經(jīng)驗的美工，在試用期期間盜用第三方具有知識產(chǎn)權(quán)的圖片已然違反了其崗位的基本要求，且該行為給用人單位造成了相應(yīng)的損失，試用期的表現(xiàn)不符合用人單位對美工崗位的錄用要求。
3.用人單位對勞動者不符合錄用條件的證明標(biāo)準(zhǔn)缺乏統(tǒng)一裁判尺度
有觀點認(rèn)為依照《勞動合同法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握用人單位的舉證責(zé)任及證明標(biāo)準(zhǔn)，用人單位對勞動者單方做出的考察、考核意見不能證明勞動者不符合錄用條件。如某案件中用人單位提交的證據(jù)多為考核人的主觀評價，缺少相應(yīng)的客觀事實依據(jù)，且用人單位針對作出上述評價的客觀依據(jù)亦未提供相應(yīng)的證據(jù)證明，最終認(rèn)定用人單位與勞動者解除勞動合同的行為不符合法律規(guī)定，構(gòu)成違法解除。也有觀點認(rèn)為可以參照一般慣例和勞動者的工作性質(zhì)，綜合判斷勞動者是否符合錄用條件。如有判決認(rèn)為：勞動者在試用期期間擔(dān)任人事主管，雙方簽訂的勞動合同中對勞動者的工作職責(zé)雖未做細(xì)化約定，但按照同類公司中人事主管的工作性質(zhì)和慣例，用人單位從勞動者的工作態(tài)度、工作業(yè)績等方面對其進(jìn)行多角度考評，并認(rèn)定其未能達(dá)到公司對人事崗位的要求，故用人單位的解除行為并無不妥。
除了在錄用條件方面的分歧，司法實踐中一些用人單位出于招錄成本、進(jìn)一步了解員工等考慮，對于試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動者會通過二次約定試用期的方式，給勞動者一個寬限期，進(jìn)一步增進(jìn)雙方了解。但根據(jù)試用期只能約定一次的法律規(guī)定，及對用人單位提交證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)的高要求，直接造成用人單位上述“善意”遭遇違法解除的尷尬。如有判決認(rèn)為，無論勞動者是否完成了“第二次試用期”的有關(guān)工作要求，依據(jù)法律規(guī)定，用人單位在未經(jīng)對勞動者進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位的情況下，直接以此為由解除勞動關(guān)系，系違法解除。
�。ǘ﹩栴}的分析
1.《勞動合同法》關(guān)于試用期解除立法規(guī)定本身存在瑕疵
根據(jù)《勞動合同法》第21條規(guī)定，用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同排除了該法第40條第3項以及第41條的適用，即如果出現(xiàn)客觀情況發(fā)生重大變化或企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁員的情形，試用期內(nèi)用人單位卻無法行使單方解除權(quán)，這與一般用人單位單方解除勞動合同的規(guī)定明顯相悖。試用期屬于勞動合同的有機組成部分，在勞動合同履行期間用人單位尚有權(quán)依據(jù)客觀情況發(fā)生重大變化單方解除勞動合同，而本應(yīng)具有更寬松解除權(quán)的試用期內(nèi)用人單位卻不能據(jù)此行使解除權(quán)，對用人單位而言顯失公平。實踐中，用人單位以客觀情況發(fā)生重大變化為由與勞動者解除勞動合同的案件并不少見，但試用期內(nèi)以此為由提出解除的卻無一例，可以說明用人單位在試用期內(nèi)的單方解除權(quán)受到了法律規(guī)定本身的更大限制。另外，對于何為錄用條件、如何證明不符合錄用條件等，在立法及司法解釋方面均沒有做出規(guī)定。
2.試用期的性質(zhì)分析
關(guān)于試用期的定義，一般的學(xué)界觀點均認(rèn)為試用期具有雙向考察、雙向選擇的典型特征。對用人單位而言，試用期便于單位進(jìn)一步詳細(xì)考察勞動者的思想品德、勞動態(tài)度、實際工作能力、身體情況等是否符合錄用條件。對勞動者來說，則可以進(jìn)一步考察用人單位介紹的勞動條件是否符合實際情況，是否存在欺詐現(xiàn)象。因此，從試用期的本質(zhì)上來講，用人單位在試用期單方解除勞動合同較一般勞動合同履行期間的解除在權(quán)利行使方面應(yīng)當(dāng)更加靈活和寬泛。
3.錄用條件缺乏法律界定，勞動者與用人單位的合法權(quán)益均難以得到保護(hù)
學(xué)界對錄用條件有廣義說和狹義說兩種不同的理解。廣義說認(rèn)為，應(yīng)對錄用條件作寬泛解釋，它不僅包括用人單位在勞動力市場發(fā)布的招聘信息中所提出的條件，如年齡、身高、學(xué)歷、職業(yè)資格證書等，而且包括用人單位對勞動者的綜合要求，如工作能力、個人品行、對企業(yè)的忠誠度等；狹義說認(rèn)為，錄用條件是指用人單位向勞動者明示的、考察勞動者是否可以與自己建立勞動關(guān)系的具體、詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)，但用人單位沒有向勞動者明示的規(guī)章制度不能視為錄用條件。
無論是錄用條件的概念還是錄用條件的評定標(biāo)準(zhǔn)，法律都缺乏具體明確的界定，一方面造成了司法實踐的混亂，裁判尺度難以統(tǒng)一；另一方面也不利于平衡保護(hù)用人單位與勞動者的合法權(quán)益。實踐中，不乏存在用人單位專門廉價“適用”勞動者的情形，一旦試用期屆滿時便以“不符合錄用條件”為由隨意解除勞動關(guān)系，試用期儼然成了用人單位單方“試用”勞動者的“專利”，法律上的雙方考察變成了現(xiàn)實中的單方試用。
4.用人單位違法解除判決的社會效果分析
調(diào)研統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)涉及試用期用人單位解除勞動合同的勞動爭議中，75%以上的案件最終判決構(gòu)成違法解除，需要向勞動者支付違法解除經(jīng)濟(jì)補償金或繼續(xù)履行勞動合同。從抽樣的16份判決書的結(jié)果來看，試用期內(nèi)用人單位解除勞動合同的勞動者平均在職時間66天，除判決繼續(xù)履行勞動合同的案件外，涉及的違法解除勞動合同賠償金總額甚至高達(dá)數(shù)十萬元。判決繼續(xù)履行勞動合同的案件后果則更為嚴(yán)重，試用期雙方建立起來的信任關(guān)系本來就相對薄弱，經(jīng)過解除、仲裁、訴訟后，雙方勞動關(guān)系基本沒有可以實際履行的可能，判決繼續(xù)履行勞動合同一方面無法實際履行，另一方面還可能引發(fā)連環(huán)訴訟。如一起案件中，勞動者入職5個月后，用人單位以勞動者未通過培訓(xùn)技能考試、未通過試用期考核為由解除雙方勞動關(guān)系，生效仲裁裁決雙方繼續(xù)履行勞動合同。后雙方長期未能就崗位及繼續(xù)履行達(dá)成一致，引發(fā)新的訴訟，在勞動者一直未能提供勞動的情況下，法院依法判決用人單位向勞動者支付長達(dá)兩年之久的工資9萬余元。
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試用期作為用人單位與勞動者進(jìn)一步相互考察、了解的期間，與普通勞動合同相比，試用期內(nèi)勞動合同應(yīng)具有更大的解雇彈性空間。現(xiàn)行法律框架下，我國嚴(yán)格限制用人單位在試用期的勞動合同解除權(quán)，用人單位在試用期解除勞動合同甚至比“正式期”更為困難，使試用期的“實驗”目的大打折扣，有悖于試用期制度設(shè)立的目的和理念。因此，在保護(hù)勞動者合法權(quán)益的原則下，適當(dāng)放寬解除試用期勞動關(guān)系的限制，是一個現(xiàn)實的選擇。
1.明確規(guī)定“錄用條件”的判斷標(biāo)準(zhǔn)
用人單位招錄勞動者時在招聘信息或向勞動者通過其他方式明示了知識文化層次、技術(shù)技能水平、專業(yè)技能職稱、身體狀況、思想品質(zhì)等方面的條件的，以相關(guān)招聘文件為準(zhǔn)確定錄用條件。若用人單位未向勞動者明示上述內(nèi)容的，也不宜以用人單位沒有明確的錄用條件為由直接認(rèn)定解除勞動合同違法。調(diào)研組建議立法方面可以考慮從以下幾個方面確定錄用條件：
�。�1）勞動者違反誠實信用原則對影響勞動合同履行的自身基本情況有重大隱瞞的，包括提供虛假學(xué)歷證書、假身份證、假護(hù)照等個人重要證件；對履歷、知識、技能、業(yè)績等個人情況說明與實際情況不符的；
�。�2）勞動者的身體狀況不適合崗位要求的，包括未通過單位指定醫(yī)院的體檢、患有傳染性、精神性、不可治愈性以及其它嚴(yán)重疾病故意隱而不報等；
�。�3）勞動者在試用期間不能勝任工作，包括不能勝任所擔(dān)任崗位的指標(biāo)或者相應(yīng)的要求完成工作任務(wù)、拒絕接受上司交辦的正當(dāng)任務(wù)、從事了明顯違背行業(yè)規(guī)則的行為等。
2.重新界定試用期違法解除的法律后果
試用期用人單位違法解除勞動合同與“正式期”勞動合同違法解除相比，用人單位應(yīng)承擔(dān)的法律后果應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，主要表現(xiàn)在能否繼續(xù)履行勞動合同上。勞動合同區(qū)別于普通民事合同的一個重要特征就在于人合性，勞動者與用人單位之間的信任、友好協(xié)作關(guān)系是勞動合同能夠順利履行的基礎(chǔ)。試用期內(nèi)用人單位與勞動者之間的“磨合”相對較少，雙方尚未建立起穩(wěn)固的信任關(guān)系，此時因解除勞動合同發(fā)生訴訟使得原本就不穩(wěn)固的信任關(guān)系更加薄弱，繼續(xù)履行勞動合同的基礎(chǔ)基本喪失。此外，如前所述，判決繼續(xù)履行還涉及仲裁訴訟期間的補足工資問題，勞動者試用期工作時間較短即被解除后，用人單位需要負(fù)擔(dān)長達(dá)一兩年之久的勞動報酬，社會效果并不理想。因此，調(diào)研組建議對于用人單位試用期內(nèi)違法解除勞動關(guān)系的，取消繼續(xù)履行這一法律后果。未達(dá)到懲戒用人單位違法行為的目的，可以判決用人單位支付違法解除的賠償金。
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