羅馬法契約制度的發(fā)展

內(nèi)容提要: 契約制度的產(chǎn)生和發(fā)展在羅馬法中占有重要的地位，并且對(duì)后世產(chǎn)生了重大的影響。通過分析羅馬法契約制度發(fā)展過程中的不同階段，具體揭示羅馬法契約制度的發(fā)展經(jīng)歷了一條從重形式到重當(dāng)事人合意的道路，按照英國學(xué)者梅因的解釋，這是源于人類的道德進(jìn)步，即可期待信用的出現(xiàn)，體現(xiàn)了羅馬奴隸制商品經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展。

羅馬法是反映奴隸制商品經(jīng)濟(jì)最完備的法律體系。隨著中世紀(jì)羅馬法的復(fù)興，歐陸國家對(duì)羅馬法的精心研究也為資本主義法律的興起提供了理論基矗其中作為財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)法律形式的契約制度，由于其在商品經(jīng)濟(jì)中不可替代的作用，自然也受到了格外的關(guān)注，并對(duì)后世產(chǎn)生了巨大的影響，正如英國著名法史學(xué)家梅因勛爵所指出的那樣，“羅馬法尤其是羅馬契約法以各種思想方式、推理方法和一種專門用語貢獻(xiàn)給各種各樣的科學(xué)，這確是令人驚奇的事。在曾經(jīng)促進(jìn)現(xiàn)代人的智力欲的各種主題中，除了物理學(xué)外，沒有一門科學(xué)沒有經(jīng)過羅馬法律學(xué)濾過的”{1}。

一、羅馬法契約制度中“契約”的概念

從本質(zhì)上說，契約是雙方當(dāng)事人的合意。雙方當(dāng)事人以發(fā)生、變更、擔(dān)保或消滅某種法律關(guān)系為目的協(xié)議，就叫做契約。在羅馬法上，不僅私法上有契約的概念，公法和國際法上也有這個(gè)概念。優(yōu)帝《學(xué)說匯編》就把協(xié)議(conventio)分為國際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議三種。在私法上，則不僅債法中有契約的概念，而且物權(quán)法、親屬法和繼承法中也有這個(gè)概念。例如物權(quán)的設(shè)定和移轉(zhuǎn)，婚姻關(guān)系的成立，分析遺產(chǎn)的協(xié)議等。凡是能發(fā)生私法效力的一切當(dāng)事人間的協(xié)議，就是契約。但我們現(xiàn)在所研究的，僅限于以發(fā)生債的關(guān)系為目的的契約，即債的契約(obli-gationes ex contractus)。這種契約是人們?nèi)粘Ｉ�活中適用最廣泛、最重要的契約。它除成立法律關(guān)系外，并由當(dāng)事人自行決定其內(nèi)容和效力。這一點(diǎn)與其他私法上的契約不同{2}。

特別應(yīng)當(dāng)指出的是，羅馬法學(xué)家已經(jīng)注意到要把“債”和“協(xié)議”或“合約”在理論上加以區(qū)分，梅因在《古代法》一書中寫道：“邊泌和奧斯丁先生宣稱，一個(gè)契約有兩個(gè)要素：首先，要約者一造表示意向，要他做約定要做的行為或遵守他約定要遵守的不行為。其次，是受約者表示他預(yù)期要約者一造履行其提出的允約。這在實(shí)際上是和羅馬法律家的學(xué)理完全相同的，但在他們的見解中，這些表示的結(jié)果不是一個(gè)契約，而是一個(gè)協(xié)議或合約。……一個(gè)契約是一個(gè)合約(或協(xié)議)加上一個(gè)債�！�…什么是一個(gè)債?羅馬法律家的定義是：應(yīng)承擔(dān)履行義務(wù)的法鎖�！�…在進(jìn)步羅馬法中，協(xié)議在完成以后，并在所有情況下，都立即把債加上去，于是就成為一個(gè)契約，這是與契約法必然要趨向的結(jié)果�！�。{3}

概言之，契約(contractus)是由于雙方意思一致而產(chǎn)生相互間法律關(guān)系的一種約定。不是所有約定都產(chǎn)生法律關(guān)系，而僅以法律所規(guī)定者為限……此外的約定稱pactum(簡約)或convenio (協(xié)議)，這些約定照例不產(chǎn)生訴權(quán)，而僅得作為抗辯的根據(jù){4}。

二、羅馬法契約制度的沿革

據(jù)英國學(xué)者亞倫分析，梅因認(rèn)為羅馬法契約制度的發(fā)展經(jīng)歷了以下幾個(gè)階段：“把債務(wù)同真正的身體自由為質(zhì)物(耐克遜借貸)看作一回事，帶有嚴(yán)格的神圣儀式;其次是以莊嚴(yán)的口頭問答和以誠意擔(dān)保的債務(wù);其次是有書面文字的無可辯駁的證據(jù);其次是真正契約的巨大道德進(jìn)步，這些契約代表著公正的基本原理，即根據(jù)一致同意的條件，受領(lǐng)和享有他人有價(jià)物件的人，有歸還它或其價(jià)值的義務(wù);其次是在任何經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的社會(huì)中，在四種最普通和重要的交易中一致的效力;以及最后，通過裁判官的自由學(xué)說，在任何嚴(yán)肅的和合法的場合中所取得純粹一致的拘束力。”{5}這種根據(jù)于“道德進(jìn)步路線的歷史進(jìn)步”(亞倫語)，雖然不能說完全正確地揭示了羅馬法契約制度的發(fā)展歷程，但無疑也有著巨大的參考價(jià)值和啟迪作用。簡言之，羅馬法契約的發(fā)展是遵循著一條重形式至重合意的發(fā)展道路。

羅馬社會(huì)早期，契約制度甚至契約概念的表述都是極其原始的。在羅馬《十二銅表法》中規(guī)定的“耐克遜”(nexum)交易形式，被用來表示契約，實(shí)際上則是金錢借貸。耐克遜的本意是指伴有銅片和衡具的交易，其形式要求十分嚴(yán)格。在儀式舉行時(shí)，有五個(gè)證人和一個(gè)司秤在常司秤用衡器權(quán)衡所貸的金屬塊后，交付借用人，貸用人則應(yīng)在神前宣誓，讀固定的術(shù)語�！敖栌萌藨�(yīng)當(dāng)返還借用物或其代價(jià)的義務(wù)，借用人不如期履行債務(wù)時(shí)，貸與人得收為奴隸，使役之，出賣之，殺戮之�！眥6}后來耐克遜這種交易形式已不僅僅限于金錢借貸，而逐漸成為羅馬法中一種所有權(quán)取得的要式行為。但是，耐克遜形式本質(zhì)上還不是一種契約，它與羅馬市民法上轉(zhuǎn)移物權(quán)的最古老的方式—曼兮帕蓄即要式買賣，有著很多的相似之處，甚至可以說二者之間有著實(shí)質(zhì)上的同一性。曼兮帕蓄也需買賣雙方親自到場，邀請(qǐng)具有行為能力的成年羅馬市民六人，五人為證人，一人為司秤。然后由買主做固定的動(dòng)作和說固定的語句，以成立買賣關(guān)系。事實(shí)上，耐克遜和曼兮帕蓄之間的關(guān)系十分密切，前者就是由后者發(fā)展而來的。然而，曼兮帕蓄在羅馬法上被看做是一種財(cái)產(chǎn)讓與，因?yàn)椴槭慷∧岬蹠r(shí)，廢除了曼兮帕蓄和擬訴棄權(quán)(另一種市民法的取得方式)之間的區(qū)別，將移轉(zhuǎn)所有權(quán)的方式統(tǒng)一為讓與。當(dāng)銅衡交易的目的在于讓與財(cái)產(chǎn)時(shí)，被稱為“曼兮帕蓄”，而用于使契約締結(jié)莊嚴(yán)化時(shí)，則稱為“耐克遜”{7}。因此，“耐克遜的原意是一種財(cái)產(chǎn)讓與，在不知不覺中，也用來表示一個(gè)契約，并且，在最后，這個(gè)字和一個(gè)契約觀念經(jīng)常發(fā)生聯(lián)系，不得不用一個(gè)特定名詞即曼企帕因或曼企帕地荷(即曼兮帕蓄)來表明真正的耐克遜交易，這樣財(cái)產(chǎn)才是真正地轉(zhuǎn)移了�，F(xiàn)在，契約便從讓與中分離出來，它們的歷史第一階段于是完成了”{8}。

在擺脫了原始的耐克遜形式之后，研究羅馬法契約的發(fā)展就不能離開“債”這個(gè)因素。因?yàn)槿藗冎�間的相互同意，“最后是否會(huì)成為一個(gè)契約，要看法律是否把一個(gè)債附加上去�！�…但為了進(jìn)一步研究，我們必須特別注意其中間階段—即除了一個(gè)完全的合意之外，還需要某種東西來吸引債的階段”{9}。正是在這個(gè)時(shí)期，契約先后經(jīng)歷了“口頭契約”、“文書契約”、“要物契約”和“諾成契約”四個(gè)不同的形式，其中前兩種稱要式契約，屬市民法調(diào)整范疇，后兩種稱略式契約，是萬民法的產(chǎn)物。

口頭契約是“耐克遜最早的已知的后裔”。它主要采用要式口約的形式，即雙方當(dāng)事人用特定的語言經(jīng)問、答而訂立契約。文書契約是由家長登記賬簿而發(fā)生效力的契約。它的締結(jié)雖然不像要式口約那樣采取一問一答的特定方式來進(jìn)行，但當(dāng)事人合意的內(nèi)容只有載入各自的家庭收支簿并取得債務(wù)人的認(rèn)同后，方為有效。盡管這兩種契約形式與耐克遜相比有了巨大的進(jìn)步，但是手續(xù)仍然十分繁瑣，依然未擺脫形式主義的影響。這是因?yàn)榱_馬市民法對(duì)一切要式行為均需采取特定的儀式或形式方為有效，作為要式契約的口頭契約和文書契約自然不例外。但是我們不能否認(rèn)，在文書契約中，“只要條件遵守了，所有手段都可以省卻，這是契約法歷史中向前推進(jìn)的另一步”{10}。

羅馬法契約制度的發(fā)展應(yīng)當(dāng)歸功于羅馬萬民法的發(fā)展�！皫缀跞�部契約，如買賣、租賃、合伙、寄存，可以實(shí)物償還的借貸以及其他等等，都起源于萬民法�！眥11}應(yīng)當(dāng)指出的是，這里所說的“全部契約”并非是指羅馬歷史上出現(xiàn)過的所有契約形式，而是專門針對(duì)古典法時(shí)期出現(xiàn)的諾成契約而言的，因?yàn)橘I賣、合伙、租賃等在《法學(xué)階梯》中恰恰是諾成契約的具體分類。

除諾成契約外，要物契約也屬萬民法的調(diào)整范疇。此類契約以接受標(biāo)的物為成立的要件。沒有標(biāo)的物的交付，即使當(dāng)事人意思表示已經(jīng)一致，債的關(guān)系也不成立。要物契約主要適用于消費(fèi)借貸、使用借貸、寄托和質(zhì)押關(guān)系。與過去的契約形式相比，要物契約是對(duì)過去的有關(guān)契約觀念的一個(gè)重大革新，表現(xiàn)在此類契約在“倫理概念上向前跨進(jìn)一大步”。因?yàn)椤胺彩窃谌魏魏弦庵�，以送達(dá)一種特殊的物件為其目的—絕大部分的簡單合意都屬此類—一待送達(dá)確實(shí)發(fā)生后，債即產(chǎn)生”。而在原始時(shí)代，“毫無疑義，當(dāng)締約的一造由于疏忽而沒有把他的合意通過特定的手續(xù)，則按照合意而做的一切，將不為法律所承認(rèn)”{12}。由此可知，羅馬契約法在當(dāng)時(shí)已越來越多地開始考慮契約雙方的心理狀態(tài)—合意的成立，而過去一直所重視的作為確保債的成立的各種嚴(yán)格程序則已經(jīng)逐漸居于次要地位。

羅馬法中契約觀念的成熟始自諾成契約的產(chǎn)生。梅因稱之為現(xiàn)代意義上的“真正的契約”。它代表了羅馬契約史上的“巨大道德進(jìn)步”。按照《法學(xué)階梯》的規(guī)定，諾成契約僅基于當(dāng)事人的意思表示而成立，無特定形式或儀式要求，“其債務(wù)的締結(jié)只需要雙方當(dāng)事人的同意的說法，乃是因?yàn)槠渚喗Y(jié)既不需用文書，也不需要當(dāng)事人在常此外，也沒有必要給予某物，只須進(jìn)行該法律行為的當(dāng)事人同意即可”{13}。在諾成契約中，過去所強(qiáng)調(diào)的一切形式要求已經(jīng)被忽略了。成立契約的唯一的、決定性的因素只是當(dāng)事人之間的合意。而此前，羅馬法認(rèn)為，有效成立的契約“是附著一種莊嚴(yán)儀式的允約。儀式不但和允約本身有同樣的重要性，儀式并且比允約更為重要;因?yàn)槌墒斓姆�律學(xué)著重于仔細(xì)分析提供一個(gè)特定的口頭同意的心理?xiàng)l件，而在古代法中則著重于附在儀式上的言語和動(dòng)作”。而諾成契約的出現(xiàn)，“終于使心頭的約定從繁文縟節(jié)中遲緩地但是非常顯著地分離出來，并逐漸成為法學(xué)專家興趣集中的唯一要求”{14}。這無疑是人類契約史上的一個(gè)巨大進(jìn)步。梅因曾這樣認(rèn)為：“羅馬法中的諾成契約在契約法史上開創(chuàng)了一個(gè)新的階段，所有現(xiàn)代契約概念都是從這個(gè)階段發(fā)軔的�！眥15}至此，羅馬法契約制度終于從形式主義的陰影下走了出來，并為后世的契約制度奠定了基矗

三、羅馬法契約制度發(fā)展的原因

回顧羅馬法契約的發(fā)展歷程，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，它是沿著一條重形式到重合意的道路前進(jìn)的�！坝赡涂诉d開始，其中契約與讓步是混在一起的，其中伴隨著的合意的手續(xù)形式甚至比合意還重要。從耐克遜轉(zhuǎn)到約定，這是較古儀式的一個(gè)簡單形式。其次發(fā)現(xiàn)的是文書契約，在這里，一切的手續(xù)都被放棄了，在要物契約中，第一次承認(rèn)了一個(gè)道德責(zé)任，凡是參加同意一個(gè)定約的部分履行的人們，就不許由于形式上的缺陷而否認(rèn)它。最后出現(xiàn)了諾成契約，其中唯一被重視的是締約人的心理狀態(tài)，至于外界情況除非作為內(nèi)在企圖的證據(jù)是不予注意的。”{16}梅因認(rèn)為，羅馬法契約走上這條發(fā)展道路，緣于人類“道德的巨大進(jìn)步”。因?yàn)椤肮糯�民法中最大的缺陷始終是由于缺少契約而造成的，在有些古代法典中提到契約，而在另一些古代法典中則是用一種精細(xì)的宣誓法律來代替契約，這足以證明契約觀念還沒有成熟”{17}。到了羅馬法后期“道德已經(jīng)從一個(gè)很粗淺的概念進(jìn)步到一種高度精煉的概念—從把財(cái)產(chǎn)權(quán)視為絕對(duì)神圣，發(fā)展到把僅僅由于片面信用而產(chǎn)生的權(quán)利視為有權(quán)受到刑事法律的保護(hù)”{18}。而“由于一個(gè)人對(duì)另外一個(gè)人的話加以信賴而產(chǎn)生積極的義務(wù)，是進(jìn)步文明最遲緩的勝利品之一”{19}。

很顯然，梅因所說的“道德進(jìn)步”實(shí)質(zhì)上指的就是法律上“可期待的信用”的逐步形成。只有隨著信用的建立和發(fā)展，人們才可能擺脫形式主義的桎桔，把過去寄希望于通過特定手續(xù)或行為而加以保障其效力的契約，簡化到只要雙方的真意一致，就是有法律效力的行為。因?yàn)椤霸谛庞脴O不發(fā)展的早期商品交換中，物物交易和即時(shí)交易必然是其基本形式;在此種條件下試圖從一項(xiàng)交易行為中

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