論當(dāng)代中國(guó)的法律淵源

論當(dāng)代中國(guó)的法律淵源

摘要：法律淵源是法學(xué)研究的一個(gè)重要方向。現(xiàn)有的法律淵源的研究缺乏對(duì)中國(guó)當(dāng)代法律淵源的探討。當(dāng)代中國(guó)法律淵源分為法的正式淵源和法的非正式淵源兩種類型。當(dāng)代法律淵源的解析有助于我國(guó)法制社會(huì)的建設(shè)和法律體系的完善。

關(guān)鍵詞：法律淵源 行政法規(guī) 地方性法規(guī) 行政規(guī)章 國(guó)際條約 1 法律淵源的內(nèi)涵

法律淵源，一般是指法律的效力或約束力的來(lái)源，具體而言，是指國(guó)家或社會(huì)所形成的，能夠成為法官裁判依據(jù)或人們行事準(zhǔn)則，具有一定法律效力和法律意義的規(guī)范的表現(xiàn)形式。法律淵源的解釋具有多樣性，如法的歷史淵源、法的理論淵源或思想淵源、法的本質(zhì)淵源、法的文獻(xiàn)淵源、法的學(xué)術(shù)淵源和法的形式淵源等，總之，只要探討法律規(guī)范從何而來(lái)的問(wèn)題，就涉及法律淵源。

奴隸制時(shí)期的法律淵源主要表現(xiàn)為習(xí)慣法，其中部分習(xí)慣法后來(lái)被制定為成文法第一文庫(kù)網(wǎng)。封建時(shí)期的法律淵源主要表現(xiàn)為習(xí)慣法、法律、帝王詔令、官府公告、判例等。資本主義社會(huì)的法律淵源主要表現(xiàn)為憲法、法律、條約、習(xí)慣和判例等。大陸法系國(guó)家的法律淵源主要表現(xiàn)為成文法，而英美法系國(guó)家的法律淵源主要表現(xiàn)為判例法。社會(huì)主義國(guó)家法律的淵源主要是成文法，其中法律和憲法居于主導(dǎo)地位。一般而言，法律淵源主要有習(xí)慣法、判例法、制定法、協(xié)議法和學(xué)理法等五種形式。

2 法律淵源的研究概述

法律淵源的研究是法學(xué)研究的一個(gè)重要方向，近年來(lái)引起我國(guó)法學(xué)研究者的關(guān)注。馮心明（1993）研究了我國(guó)香港地區(qū)的法律淵源，認(rèn)為香港的法律體系從淵源上看，是以英國(guó)的普通法和衡平法為基礎(chǔ)，結(jié)合英國(guó)的成文法、香港的條例和附屬立法、中國(guó)的習(xí)慣法和其他相關(guān)國(guó)際條約的混合體。熊命輝（2004）研究了清末的法律淵源，認(rèn)為清末法律淵源以清末法制變革為分水嶺分為前后兩個(gè)階段，前者以中國(guó)傳統(tǒng)法律為主，后者從立法的角度初步形成了以憲法大綱為核心，包括憲法大綱、全國(guó)性法律法規(guī)為主要內(nèi)容的具有資產(chǎn)階級(jí)性質(zhì)的近代法律淵源體系。

除了對(duì)我國(guó)特別行政區(qū)香港和我國(guó)清末的法律淵源研究之外，一批研究者涉及了歐美國(guó)家法律淵源的探討。黃海、黃亦楠（2007）研究了歐盟的法律淵源，認(rèn)為歐盟法律淵源包括第一級(jí)法律淵源和第二級(jí)法律淵源，前者包括歐盟各成員國(guó)之間通過(guò)多邊談判和協(xié)商而達(dá)成的關(guān)于歐盟共同體和歐盟的基礎(chǔ)條約和后續(xù)條約，后者是指由歐盟的主要機(jī)構(gòu)制定的各種規(guī)范性的法律文件，包括條例、指令、決定、建議和意見等。陶鐘靈（2007）研究了美國(guó)的憲法制度和其法律文化淵源，認(rèn)為美國(guó)憲法秉承了人類文明中許多重要的價(jià)值理念，但也受到西方文化的某些偏執(zhí)性和局限性的影響，并認(rèn)為美國(guó)憲法的法律文化淵源包括雅典憲法、自然法、基督教、英國(guó)的憲法文件和普通法。萬(wàn)玲（2009）研究了蘇格蘭地區(qū)的法律淵源，認(rèn)為蘇格蘭地區(qū)是世界上僅有的少數(shù)混合法系之一，兼具民法法系和普通法系的特點(diǎn)，體現(xiàn)了法律淵源的多元化，即成文法和司法判例都

是重要的法律淵源。劉璐（2010）研究了新西蘭的法律淵源，認(rèn)為新西蘭的法律淵源有憲法、制定法、國(guó)際條約和判例法，強(qiáng)調(diào)新西蘭更期待從北美而不是從英格蘭去尋找立法淵源。胡珍珍（2010）研究了加利福尼亞州的法律淵源，認(rèn)為加利福尼亞州的法律淵源包括聯(lián)邦憲法、聯(lián)邦法律、聯(lián)邦行政法、聯(lián)邦判例法、加州憲法、加州法律、加州行政規(guī)章和加州各級(jí)行政法令和法規(guī)等。田凱晉（2012）研究了弗吉尼亞州的法律淵源，認(rèn)為弗吉尼亞州的法律淵源包括聯(lián)邦憲法、弗吉尼亞州憲法、聯(lián)邦法律、弗吉尼亞州法律、聯(lián)邦判例、弗吉尼亞州判例、弗吉尼亞州上訴法院的報(bào)告和巡回法院的意見、條約、習(xí)慣等。

此外，一批研究者對(duì)新加坡、印度、南非等亞非國(guó)家的法律淵源進(jìn)行了探討。葛麗霞（2009）研究了新加坡的法律淵源，認(rèn)為新加坡的法律淵源主要包括新加坡共和國(guó)憲法、被新加坡接納的英國(guó)法令、新加坡國(guó)會(huì)制定的法令、新加坡法庭的判例、相關(guān)部長(zhǎng)根據(jù)法令擬定的輔助條規(guī)，以及相關(guān)的國(guó)際公約和風(fēng)俗習(xí)慣等。趙倩瑩（2009）研究了印度的法律淵源，認(rèn)為印度法律淵源包括印度憲法、憲法性法律（印度教法典）、制定法、行政法規(guī)，以及其他的地方立法、政策、判例和國(guó)際條約等，并認(rèn)為印度法律淵源蘊(yùn)含了法律的本土化以及民族特性對(duì)法律的影響。寧偉（2011）研究了南非的法律淵源，認(rèn)為南非的法律淵源包括憲法、法律、普通法、習(xí)慣法和國(guó)際條約。

3 當(dāng)代中國(guó)法律淵源闡釋

法律淵源的研究在本世紀(jì)引起了法學(xué)研究者的關(guān)注，但僅限于國(guó)外法律淵源的探討，對(duì)國(guó)內(nèi)法律淵源的探討僅涉及香港與中國(guó)古代，而對(duì)現(xiàn)代中國(guó)法律淵源的探討卻是一片空白。事實(shí)上，對(duì)于當(dāng)代中國(guó)法律淵源的研究更有利于促進(jìn)我國(guó)法制的建設(shè)和法律體系的完善。我國(guó)著名法學(xué)家張杰教授認(rèn)為，當(dāng)代中國(guó)的法律淵源主要分為正式法律淵源和非正式法律淵源兩種類型。

由于法的創(chuàng)制途徑不同，在不同的國(guó)家，法的正式淵源的范圍是不同的。在英美國(guó)家，判例是法的正式淵源，而在法德國(guó)家則不能作為法的正式淵源。我國(guó)法律制度和歐洲大陸國(guó)家的法律制度較為相近，法的正式淵源表現(xiàn)為以憲法為核心、以制定法為主的形態(tài)。在法的正式淵源中，憲法的效力最高，是首要法源。

我國(guó)法律的正式淵源表現(xiàn)為如下類型：

①憲法。憲法是國(guó)家的根本法，規(guī)定了我國(guó)的社會(huì)制度、國(guó)家制度的基本原則，以及國(guó)家機(jī)構(gòu)的設(shè)置與這些機(jī)構(gòu)所行使的權(quán)力的范圍和界限，代表國(guó)家的各種標(biāo)志，同時(shí)又規(guī)定了國(guó)家和公民的基本關(guān)系，即公民的基本權(quán)利和義務(wù)。從憲法的創(chuàng)制上看，我國(guó)現(xiàn)行憲法是按照修憲程序完成的，由全國(guó)人民代表大會(huì)表決而產(chǎn)生的。 ②法律。在我國(guó)正式的法律淵源中，法律的地位僅次于憲法，是指由全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定的規(guī)范性法律文件。

③行政法規(guī)。行政法規(guī)是指國(guó)務(wù)院為執(zhí)行法律的規(guī)定或者實(shí)現(xiàn)自身的法定職權(quán)所制定的規(guī)范性法律文件。在我國(guó)，國(guó)務(wù)院不是西方

國(guó)家的與議會(huì)平行的中央政府，而是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)全國(guó)人民代表大會(huì)的執(zhí)行機(jī)關(guān)存在于國(guó)家機(jī)構(gòu)體系中的中央政府。國(guó)務(wù)院立法對(duì)于地方立法，特別是對(duì)制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的立法活動(dòng)具有主導(dǎo)性。在我國(guó)正式法律淵源中，行政法規(guī)低于憲法和法律，但高于一般地方性法規(guī)。

④地方性法規(guī)。地方性法規(guī)是指具有立法權(quán)的地方人大及其常務(wù)委員會(huì)，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下所制定的規(guī)范性法律文件。地方性法規(guī)包括省、自治區(qū)、直轄市人大及常務(wù)委員會(huì)制定的地方性法規(guī)和較大的市的人大及其常務(wù)委員會(huì)制定的地方性法律兩種類型。我國(guó)地方性法律一般采用“條例”、“規(guī)則”、“規(guī)定”、“辦法”等名稱。 ⑤自治條例和單行條例。民族自治地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼�治、�?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)制定自治條例和單行條例。其中，自治條例是一種綜合性的法規(guī)，內(nèi)容比較廣泛。民族自治地方人大制定的自治條例和單行條例的活動(dòng)，與一般地方人大制定地方性法律的活動(dòng)相比存在著顯著的差異。

⑥行政規(guī)章。中央政府的職能部門以及部分地方人民政府，包括省、自治區(qū)、直轄市以及較大的市的政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)以及地方性法規(guī)制定行政規(guī)章，以便執(zhí)行法律和法規(guī)的要求或者實(shí)現(xiàn)自身部門的職責(zé)。行政規(guī)章分為部門規(guī)章和地方政府規(guī)章兩種類型。

⑦特別行政區(qū)的法律。由于我國(guó)香港和澳門特別行政區(qū)實(shí)行不同

于全國(guó)其他地區(qū)的經(jīng)濟(jì)、政治和法律制度，在若干年內(nèi)保持其原有的資本主義制度和生活方式不變，在立法權(quán)限上和法律形式上存在著一定的特殊性。

⑧國(guó)際條約。國(guó)際條約是指我國(guó)作為國(guó)際法主體同外國(guó)締結(jié)的雙邊和多邊協(xié)議，以及其他具有條約和協(xié)定性質(zhì)的文件。 我國(guó)法律的非正式淵源表現(xiàn)為如下類型：

①政策。作為我國(guó)非正式法律淵源的政策主要指中國(guó)共產(chǎn)黨的政策和國(guó)家政策。著名法學(xué)家張杰教授強(qiáng)調(diào)，中國(guó)共產(chǎn)黨是中國(guó)的執(zhí)政黨，它的政策對(duì)于我國(guó)國(guó)家機(jī)關(guān)在處理實(shí)際事務(wù)或者法律案件的過(guò)程中具有較為重要的指導(dǎo)作用。不過(guò)，執(zhí)政黨的政策只有經(jīng)過(guò)法定的立法程序才能成為正式的法律淵源。在我國(guó)，執(zhí)政黨的政策往往也是國(guó)家政策。

②判例。判例在我國(guó)法學(xué)界一般稱為案例，不能作為正式的法律淵源，但是，對(duì)于一些具有典型意義的案例，在全國(guó)各地法院審理相關(guān)案件時(shí)存在著一定的指導(dǎo)作用。

③習(xí)慣。習(xí)慣是指由于同一種行為方式的不斷重復(fù)而被人們習(xí)以為常地接受的行為規(guī)范，通過(guò)人們?cè)谏鐣?huì)生活中相互依存和相互競(jìng)爭(zhēng)的互動(dòng)過(guò)程而逐漸演化成型的，具有長(zhǎng)期性和穩(wěn)定性的特征。習(xí)慣包括地區(qū)習(xí)慣、職業(yè)習(xí)慣、行業(yè)慣例、民族風(fēng)俗、國(guó)家習(xí)慣和國(guó)際習(xí)慣等類型。

④道德規(guī)范和正義觀念。一些基本的道德規(guī)范和正義觀念在我國(guó)已被正式的發(fā)源所吸收，從而轉(zhuǎn)化為具有正式法律效力的法律規(guī)

范。同時(shí)，社會(huì)生活中普遍存在的道德規(guī)范和正義觀念已影響到人們對(duì)法律問(wèn)題的判斷。法學(xué)家阿依古麗認(rèn)為，在西方國(guó)家，道德規(guī)范和正義觀念在很多場(chǎng)合下被視為一種“高級(jí)法”，或者被視為一種“自然法”，被人們廣泛倚重。

⑤理論學(xué)說(shuō)特別是法律學(xué)說(shuō)。法學(xué)家阿依古麗認(rèn)為，在法學(xué)史上，理論學(xué)說(shuō)是法律淵源之一，如古羅馬的許多法學(xué)家的學(xué)說(shuō)構(gòu)成了羅馬法的一部份。不過(guò)，在現(xiàn)代社會(huì)，隨著國(guó)家立法活動(dòng)的日益精密，理論學(xué)說(shuō)和法律學(xué)說(shuō)一般不再被看作法的正式淵源。

4 結(jié)束語(yǔ)

我國(guó)當(dāng)代法律淵源的研究是當(dāng)前法律淵源研究的薄弱環(huán)節(jié)，在一定程度上阻礙了我國(guó)法制社會(huì)的建設(shè)和法律體系的完善，因而應(yīng)當(dāng)引起法學(xué)界的重視。我國(guó)當(dāng)代法律淵源主要以成文法為主，由中國(guó)各級(jí)人民代表大會(huì)和各級(jí)政府所制訂，很少受到宗教文化的影響，也很少受到他國(guó)法律的影響，反映了馬克思唯物主義的法學(xué)思想，對(duì)我國(guó)社會(huì)主義建設(shè)具有積極的促進(jìn)作用。同時(shí)也應(yīng)該清楚，我國(guó)當(dāng)代法律淵源兼具穩(wěn)定性和動(dòng)態(tài)性的特征，即在一定時(shí)期內(nèi)是穩(wěn)定的，從長(zhǎng)期發(fā)展來(lái)看是不斷調(diào)整、更新和變化的。

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