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論民法上土地與建筑物的關系
作者：曾大鵬
南京大學法律評論 2009年05期
一、引言：理論分歧與問題還原
土地與建筑物的關系，為各國民法尤其是物權法所不容回避的重點問題。但是，學者們在分析域外立法例之時，存在類型化的差異，而對我國自身的立法選擇，也是見仁見智。
首先是二分模式，其中尚有不少分歧觀點。第一種觀點認為，在土地與建筑物的相互關系上，存在兩種立法例：一是一元主義，即建筑物是土地的重要組成部分，建筑物本身不是獨立的物。如德國和瑞士，它們是直接繼承羅馬法的結果，但此種立法例之下有較多的例外。二是二元主義，即土地及其上之建筑物都是獨立存在的不動產。法國、日本、我國大陸和臺灣地區(qū)采此立法例。① 第二種觀點區(qū)分了“附合”理論下的土地觀和土地與建筑物分立架構下的土地觀。此觀點明確指出，德國雖采“附合”理論下的土地觀，但地上權和住宅所有權之規(guī)定是例外。② 第三種觀點則采用結合主義和分別主義的分類。與眾不同的是，此觀點認為中國臺灣地區(qū)的民法采結合主義。③ 第四種觀點作出了吸收主義和分離主義的劃分。此觀點的獨特之處在于，認為在吸收主義模式下，房屋是土地的重要組成部分，或者是地上權的組成部分，如羅馬法和德國法。④
其次是三分模式，認為在大陸法系的物權法上，土地所有權、地上權和建筑物所有權之間的關系可歸為三類：一是土地所有權與建筑物所有權不可分離。比如依羅馬法的附合原則，建筑物屬于土地的一部分，其所有權應屬于土地所有權人。二是土地所有權與建筑物所有權可以分離，但非土地所有人的建筑物所有權須與地上權不可分離。如《德國民法典》第94條原則上接受了羅馬的附合原則，但1919年的《地上權條例》則強化了地上權的地位，建筑物不再是土地的附屬，而是地上權的附屬。三是土地所有權可與建筑物所有權相分離，并且建筑物所有權既可以地上權為基礎，亦可以土地租賃權為基礎，如日本。⑤
再次是四分模式，認為從世界上來講，土地與建筑物之間的關系有四種不同的模式：一是羅馬法中土地絕對吸附建筑物的立法體例，此即為土地物權的一元主義結構。二是土地與地上物并列的立法體例。正是地上權這一制度的設計，導致了土地物權的二元主義結構，如我國臺灣地區(qū)“民法”第876條。三是“地隨房走”的立法體例，此為前蘇聯(lián)和我國過去的做法。四是“地房同時走”的立法體例，這是我國現(xiàn)在的立法體例，其基本特點是地與房依法必須同時進入交易機制。⑥
在對上述觀點進行分析之前，有必要闡明這里所討論問題的實質及其討論方法。對于物而言，其體現(xiàn)為歸屬和利用兩個方面。在大陸法系的民法上，歸屬的概念表達即為所有權，利用的表現(xiàn)方式包括物權法上的利用和債權法上的利用，而物權法上的利用又包括設定用益物權和設定擔保物權，故利用的概念表達則為地上權、地役權、抵押權、租賃權等。上述概念的層次是清晰的——雖然其概念內涵因物權債權化和債權物權化而出現(xiàn)了疊影之處，致使不少學者對物權和債權的區(qū)隔功能及其所肩負的體系化功能產生懷疑——因此，在傳統(tǒng)的大陸法系民法的觀察視角之下，為避免把抽象的討論淪為空洞的臆斷，“土地與建筑物的關系如何？”這一稍具抽象性的問題，可以還原為更為具體的問題，即存在于土地或建筑物之上的所有權、地上權、地役權、抵押權、租賃權等民事權利產生、變更或消滅之時，相應地，該土地上的建筑物或該建筑物所附著的土地上之民事權利會發(fā)生何種變化？通過這種抽象到具體的轉化或還原，實際上揭示了“土地與建筑物的關系”的實質，也表明了討論方法的邏輯起點是形而下的，形而上的概括性表達只是這種邏輯論證的結果或結論。
在具體討論的場合，還需說明的是：第一，對國外立法體例的描述要合乎實際，尤其是法條例證應全面、客觀，并從發(fā)展和辯證的眼光來觀察一般原則與特殊規(guī)定、靜態(tài)歸屬規(guī)則與動態(tài)交易規(guī)則的差異。第二，雖然土地與建筑物的關系不等于土地與房屋或地產與房產的關系，⑦ 但房屋是建筑物的典型，所以暫且忽略“地隨房走”、“房隨地走”或“房地同走”對土地與建筑物之關系概括的不準確性，并在下文中仍加沿用。第三，前述二分模式中的一元／二元主義、附合／分立土地觀、結合／分別主義、吸收／分離主義，它們的抽象含義基本相同，只是所涉外延略有不同。故下文也沿用一元／二元主義此種我國學界最常用的概括。并且，筆者只在“個案的”情形下使用這一組概括性術語，而不用它們來描述某國“整體的”立法。
二、羅馬法上添附原則的整體圖景
綜觀上述諸種模式，雖然相互之間差異不小，甚至截然相反，但對羅馬法上土地與建筑物之間關系的認識卻是一致的。學者們都認為羅馬法上的建筑物是土地的一部分，采用的是一元主義模式，并且公認這種模式的理論基礎是附合原則或添附原則。
羅馬所有權的典型規(guī)范是如下原則：“根據(jù)自然法，地面上的物品添附于地皮”，或者說“建筑物添附于地皮，一切被建筑在地皮上的物添附于地皮”。⑧ 地皮的所有權與該地皮上建筑物的所有權的不可分離性，曾由《十二銅表法》明確規(guī)定。⑨ 據(jù)此，在任何情況下均不得要求將已并入建筑物之中的材料分離出來，或者強迫任何人拆除建筑物。⑩ 當時的法學理論也主張，在材料并入建筑物期間，“返還所有物之訴”中止。因此，添附原則“是一項絕對的原則，是羅馬人思想中的所有權實質所具有的，而不是像我們今天只是一種推定”。(11)
但上述認識只是在添附制度發(fā)展的第一階段或第一種形式之中才成立。換言之，在添附制度發(fā)展的第二階段和第二種形式中，以及在其他民法制度中，添附原則的絕對性也就喪失了。
在羅馬法中，添附有兩個階段或兩種形式之分。如果兩個物的混合在社會意識中是有機的或者該整體構成一個簡單體，以致兩個物再也不可能相互分離，那么取得就是徹底的；如果物的并合是機械的而且整體是個復合體，那么原附屬物所有者對于已成為整體組成部分的附屬物，可以通過“出示之訴”或“返還所有物之訴”要求將它從整體中分割出來，即這種取得是可解除的�！皟�(yōu)士丁尼追隨普羅庫勒派法學家的觀點，承認在不對建筑構成毀壞的情況下，可以在返還物品之前將材料從所有主那里去除掉，而且在偶然出現(xiàn)分離的情況下，允許對惡意的建筑者提出‘返還所有物之訴’。……一旦‘添附材料之訴’被提起，當以任何方式發(fā)生分離時，就再無權提起‘返還所有物之訴’。”(12) 上述去除添附的權利，即“去除權”，善意占有者和惡意占有者均享有，如果這樣做不會對物造成損害的話，除非所有主主動按照占有者本能獲得的價金買下添附物。(13)
添附原則是羅馬市民法中的重要原則，但是，“自公元前3世紀末時起，人們感覺到有必要使得土地所有權人以外的人能夠取得在土地上營造地上物并對它進行享用的權利，或者更簡單些，取得對已存在的地上物的享用權�！�(14) 雖然最初地上權是債權性質的，但它逐漸發(fā)展為具有支配權性質的物權；雖然最初土地所有權人才是土地上的建筑物的所有人，但地上權人所享有的諸項權能實際上掏空了土地所有人的所有權，地上權人對建筑物的所有權逐漸得到認可�！笆聦嵣�，即使是在承認土地所有人亦是其上建筑物的所有人之原則的地方，該原則也僅僅是作為一項推定而起作用的。作為例外，可以產生地上權或是獨立于土地所有權的作物和建筑物的所有權�！�(15) 地上權的法制發(fā)展史表明，它正是為了克服添附原則的弊端，滿足人們對建筑物的所有和利用而作出的制度設計。逸出作為所有權的原始取得方式之添附的知識領域或討論空間，而行進到其他的民法制度，如地上權制度，可以發(fā)現(xiàn)，添附原則就不是絕對有效的，土地吸附建筑物的結論就要被顛覆。
后世民法基本上都完整地繼受了羅馬法中的添附制度，但忽視添附原則的例外，認為土地和建筑物的關系為一元主義，則顯片面。而對添附原則置之不理、熟視無睹，斷定土地和建筑物的關系為二元主義，也是對民法原理的肢解。
三、近現(xiàn)代范式民法中存在一元主義與二元主義的分野嗎？
（一）德國和瑞士的立法是絕對的一元主義嗎？
上述二分模式的第一種觀點認為德國和瑞士采一元主義，第二種觀點將德國地上權和住宅所有權的規(guī)定視為添附原則的例外，第四種觀點則認為地上權制度亦是添附原則的體現(xiàn)，而與三分模式直接把德國地上權制度作為獨立的模式迥然不同。
《德國民法典》第93條規(guī)定：“凡物的成份，不毀壞或在本質上改變其中任何一個成份就不能互相分離的（重要成份），不得為特別權利的客體�！钡�94條規(guī)定：“定著于土地和地面的物特別是建筑物，以及與地面連在一起的土地出產物，屬于土地的重要成份。”“為建造建筑物而加進去的物，屬于建筑物的重要成份�！钡珒H此就認定德國采一元主義，顯然過于倉促。因為，《德國民法典》第95條限制了不動產成分的范圍，該條規(guī)定下列三種物不屬于不動產成分：（1）僅僅為臨時的目的而附著于土地和地面的物；（2）因他人土地的權利的行使而由權利人附著于土地的建筑物或其他工作物；（3）僅僅為臨時的目的而加進建筑物中去的物。其中（1）、（3），可以是使用租賃的承租人和收益租賃的承租人在享有占有權期間所修建的建筑物或附合物。（2）則主要涉及基于役權（大多是依第1018條及以下條款設定的地役權）設置的[能源]供應管線、輸油管道、煤氣輸送管道以及高壓電線桿等，這些東西屬于[能源]設備的經營者所有。(16) 卡爾·拉倫茨認為此種情形下的權利還可能是地上權、用益權或役權；(17) 我國學者陳衛(wèi)佐則認為《德國民法典》第912條的越界建筑權也有可能。(18) 這些成份的效力盡管在外表上就像重要成分，但其所有人的利益又優(yōu)先于土地所有權人的利益，稱之為“表見成份”，所表達的意思即為：它們在物理或空間上雖然緊密地附著于土地，但在法律上是獨立的。(19) 更確切而言，“一個物是屬于獨立的物還是屬于非獨立物，不是一個以眼睛來決定的問題，它是一個涉及法律判斷的問題；后者還包括第95條的有關規(guī)定�！�(20) 正是由于《德國民法典》第95條對第93、94條起著重要的限制性或否定性作用，故德國的立法從來就不是絕對的一元主義。
誠然，“德國民法在土地物權與建筑物物權關系上的立法說明，當社會經濟處于農業(yè)社會時，土地利用關系比較簡單，故立法很容易采納土地吸附建筑物的原則。但是在進入工業(yè)社會之后，一般立法就會轉而采納土地與建筑物各自獨立的原則。這一點在德國民法的發(fā)展歷史中得到了證實”。(21) 不過，以德國1919年《地上權條例》和1951年《住宅所有權法》來證明德國已經由原來的一元主義改而采用二元主義也是有問題的。因為《德國民法典》第93、94條和第95條是同時存在的，只有結合這三個條文一起來觀察，才能得出德國民法上土地與建筑物之間關系的正確認識。換言之，我們不能完全以歷時性的眼光來看待《德國民法典》第93、94條和第95條之間的關系，還必須注意到它們之間的共時性關系。作為對《德國民法典》的補充，雖然地上權和住宅所有權（即居住所有權或公寓套房所有權）這兩項權利在實踐中十分受歡迎，并得到了廣泛的采用，特別是在第二次世界大戰(zhàn)后的城市地區(qū)，它們對重新調整住房供應做出了貢獻，使人們能夠更加方便地取得自己的住房，(22) 但是，與其將《地上權條例》和《住宅所有權法》看成是對民法典第93、94條的背離，還不如看作是對第95條的“補充”和“發(fā)展”，并且這種二元化的態(tài)勢只是局部性的量變而非根本上的質變。從這種思維邏輯來理解，那么，德國土地與建筑物之間的關系，就既不是一元主義（只看到了第93、94條），也不是二元主義（只看到了第95條），遑論從一元主義到二元主義的立場之轉變（忽視了在《地上權條例》和《住宅所有權法》頒行前后，第95條的否定性作用“始終”存在），而必須要有全面的、新的概括。
《瑞士民法典》第642條與《德國民法典》第93條極其類似，(23) 但其還不足以清晰、完整地展示出瑞士法上土地與建筑物之間的關系，這與不能僅用《德國民法典》第93條來表明其屬于一元主義是同一個道理。而《瑞士民法典》第667條第2款規(guī)定：“除法律保留的限制以外，土地所有權及于全部建筑物、植物及泉水�！边@個條款的除書則足以說明瑞士非絕對的一元主義。其實，《瑞士民法典》第671至677條才全面地規(guī)范了土地與其上的建筑物之間的關系，這個細致的規(guī)范體系主要涉及5個方面的主題：（1）地皮及建筑材料。雖然第671條第1款首先肯定了建筑材料可以構成為土地的組成部分，但該條第2款和第3款規(guī)定：“未經材料所有人同意而使用其材料時，材料所有人有權請求土地所有人負擔費用使材料分離并交回。但以無不合理的損害為限�！薄盎谇翱畹耐瑯忧疤釛l件，未經土地所有人同意而使用其土地的，亦得請求建筑人負擔費用，以分離并取走材料�！睆亩皇菬o條件地適用土地吸附建筑物的原則，賦予了材料所有人和土地所有人在特定條件下的建筑材料分離請求權。而在建筑物的價額明顯地超過了土地本身的價額時，第673條則賦予了善意人以賠償請求權，并規(guī)定建筑物及土地的所有權歸屬于材料所有人。（2）突出建筑物。根據(jù)第674條，如果突出建筑物系由無權利人建造的，被害人雖知悉此情況，但未及時聲明異議的，只要情況合理，并且善意建筑人支付了相當?shù)馁r償金，即可取得該建筑物的物權或土地的所有權。瑞士法上的“突出建筑物”，亦即《德國民法典》第912至916條、《法國民法典》第674條、《日本民法典》第234條、《韓國民法典》第242條、(24) 我國臺灣地區(qū)“民法”第796條的“越界建筑物”。(25) 各國對越界建筑物的規(guī)定，其實具有共性，都沒有采取絕對的土地吸附建筑物的原理。（3）建筑權。依第779條，建筑權即為在土地的地上或地下建造或維持建筑物的權利，它與羅馬、法國、德國、日本法中的地上權無異。另外，法典第675條、第779條a～1也是關于建筑權的規(guī)定，允許建筑權人成為與他人土地上下長期連接的建筑物的特別所有人。（4）管道。依第676條，在一般情況下，土地所使用的延伸到土地之外的水、煤氣、電等管道，是接出該管道的工作物的從物，并歸入工作物所有人所有。（5）臨時房屋。根據(jù)第677條第1款，無意長期定著于他人土地上的小屋、貨亭、工棚等類似的臨時房屋，得另有所有人，土地所有人并非當然即為臨時房屋的所有人。按照體系解釋的方法，瑞士法中的建筑物概念沒有長期性或持續(xù)性的要求。另依第677條第2款，這種臨時建筑也不需要登記。這與我國民法中建筑物需具有持續(xù)性和登記性的要求不同。(26) 綜上，瑞士民法第642、655、667條雖然反映了土地吸附建筑物的添附原則，但第667條的除書亦為建筑物獨立于土地保留了足夠的空間，并且在民法典第671～677條的規(guī)范中獲得了充分的展示。由此，我們難道還能夠固守瑞士法采一元主義的通說嗎？
當然，前述有些學者只是把一元主義作為德國、瑞士立法的原則，而把地上權（或建筑權）、地役權、居住權等規(guī)定視為這種原則的例外或限制。這里就涉及原則與例外的關系之理解。筆者認為，一元主義只是添附領域的原則，逸出了這個領域，其作為原則的基礎性地位也就值得懷疑了，尤其是當?shù)厣蠙啵ɑ蚪ㄖ䴔啵�、地役權、居住權等方面的�?guī)則發(fā)展成為頗具規(guī)模的規(guī)范群，則其足以與添附原則并駕齊驅，甚至較添附原則的適用范圍更為廣泛、適用頻率更為經常化。故當?shù)厣蠙嗟戎贫纫炎猿审w系，此時地上權等非為一元主義的例外，它們已然共同塑造出了另一個模式。
（二）法國和日本的立法是純粹的二元主義嗎？
通常認為，法國和日本采二元主義的立法例，并以《法國民法典》第518條和《日本民法典》第86條第1款為依據(jù)�！斗▏穹ǖ洹返�518條規(guī)定：“土地與建筑物，依其性質為不動產”，雖然該條在語法邏輯上將土地與建筑物并列（les fonds de terre et lesbtiments），但其處理的乃是動產與不動產的分類標準問題，(27) 無從說明法國采土地與建筑物的二元主義。當我們把觀察的視角轉向《法國民法典》第552～555條關于不動產添附權（du droitd' accession）的規(guī)定，就會發(fā)現(xiàn)，法國處理土地與建筑物關系的立法、判例及其學說較為復雜，絕非一元主義或二元主義所能概括。
依《法國民法典》第552條，“土地所有權包括地上所有權與地下所有權。土地所有權人得于地上進行其認為合適的任何栽種與建筑，但‘役權或地役權’編所規(guī)定的例外不在此限。”當然，土地所有權人也得于地下進行其認為合適的任何建筑，但應當遵守有關礦產的法律與條例以及有關治安之法律和條例規(guī)定的變更限制。這與德國、瑞士的規(guī)定有相通之處。法國最高法院第三民事庭2000年7月12日的決議進一步指出：“只有用來自證書或取得時效的相反證據(jù)，才能推翻本條所規(guī)定的利于土地所有權人的地下權的推定�！�(28) 可見，“利于土地所有權人的所有權推定”規(guī)則是一項可以被推翻的法律推定，如果采用一元主義與二元主義的概括方法和歸類標準，法國的立法可以重新界定為“一元推定主義”。而《法國民法典》第553條則再次運用這種推定的立法技術確立了兩項規(guī)則：一是地上或地下的有關設施物、種植物和建筑物權利，被推定屬于土地所有人；二是前述添附所支出的費用，推定系由土地所有人以自己的費用所支付。這兩個推定屬于“簡單推定”，也可被第三人的舉證所推翻。(29) 這些推定（présomption ou hypothèse）被相當多的法國學者所認可。(30) 《法國民法典》第554、555條則經1960年5月17日第60－464號法律的第1條所修正。依第554條，當土地所有權人以第三人的材料進行建筑的，材料所有權人沒有拆取這些材料的權利——這體現(xiàn)了建筑物附合于土地的一元主義思想。依第555條，當?shù)谌耸褂米约旱牟牧显谒送恋厣线M行建筑的，土地所有權人有可選其中之一的兩項權利：（1）保留此種建筑物的所有權；（2）強制第三人拆除此種建筑物（第1款）。但是，如果地上的建筑物是由第三人善意而為的，則土地所有人無權要求拆除此種建筑物（第4款），土地所有權人只能保留善意添附的建筑物所有權——這同樣體現(xiàn)了建筑物附合于土地的一元主義思想。(31)
《日本民法典》第86條第1款規(guī)定：“土地及其定著物為不動產�！蓖�，土地與定著物在邏輯上的并列，不足以證明日本法采二元主義，實為動產與不動產的分類問題。而日本的《不動產登記法》則充分體現(xiàn)了日本的二元主義立場。(32)“建筑物（房屋）是典型的定著物，依《不動產登記法》的規(guī)定，它必須與土地分開登記，是獨立的所有權客體，在任何情況下，它都不能被土地所有權吸收。同一人對土地及土地之上的建筑物擁有所有權時，土地和土地之上的建筑物只能分別成為所有權客體�！�(33) 雖然日本法上的土地和建筑物一般采二元主義，但日本民法學家尖銳地指出，“我國將建筑物和土地視為兩個獨立的不動產是土地制度設計中最大的敗筆”。(34) 在學說和立法之中，日本開始出現(xiàn)了一元主義的立場轉變，其中以地役權和借地權最為顯著。
按照嚴格的文義解釋，在二元主義下，地役權的客體僅為土地，不得及于建筑物。但在地役權的類型中，日本學者們普遍認為存在一種眺望、日照地役權，即為供役地建筑物不得妨礙需役地之觀望、日照目的而設立的地役權，或是不為一定高度的建筑物的地役權，(35) 從而明顯擴張了日本法上“土地”的原意，將“建筑物”這一本來是異質的元素也解釋進去了。日本在1909年制定了《建筑物保護法》，1921年又分別制定了《借地法》和《借房法》，1991年則將上述三個法律廢除，代之成立了一個新的法律《借地借房法》（或《借地借家法》），從而不斷以立法的形式促進了不動產租賃權的物權化。借地權，即以建筑物的所有為目的的地上權或土地承租權（《借地借房法》第2條）。由于日本此前的借地關系中，土地和建筑物的所有權分別屬于不同的主體，為克服這種二元主義的局限性，所以《借地借房法》第13、16條賦予了借地權人建筑物回購請求權，但第22條規(guī)定的“定期借地權”（其為約定存續(xù)期間在50年以上的借地權）是例外。無疑，正是由于土地與建筑物的二元主義，而致借地人和借地權人之間的法律關系變得極為復雜，并產生了諸多難以徹底解決的現(xiàn)實問題。所以，日本學者建議“應同歐美各國一樣，導入將土地和建筑物視為一體的法律制度”。(36)
（三）小結：作為共性的一元推定主義
歐陸各國民法中地上權等制度的發(fā)展和日本的借地權是殊途同歸的。羅馬法和德國法最初因添附原則根深蒂固，所以法律觀念雖然承認建筑物“可以”相對獨立于土地，但現(xiàn)實卻更多地表現(xiàn)為建筑物乃土地的一部分，直到人們對建筑物的所有和利用有了大量的社會需求時，地上權等制度才獲得了長足的發(fā)展，建筑物的獨立地位才有了充分的彰顯；而日本最初即定位于二元主義的立場，并在一定程度上忽視了添附原則的合理性�！度毡久穹ǖ洹返�242條就“不動產的附合”問題規(guī)定：“不動產的所有人，取得作為其不動產之從的附合物的所有權。但是，不妨礙他人因權原而使其物附屬的權利�！边@也與歐陸各國的立法原理大同小異，但針對建筑物是依附抑或獨立于土地這一問題，該條的明晰度顯然遠遜于歐陸各國的立法。由此，羅馬法、德國法等是添附原則發(fā)展在先，添附原則的但書（或除書、例外）發(fā)展在后；而日本是但書發(fā)展在先，添附原則本身發(fā)展在后。不過，無論如何，添附原則及其但書是同時被承認的，其猶如鳥之兩翼、車之雙輪，缺一不可；只是在不同的時期，因人們持守的法律觀念不同，導致立法的重心也有所不同。
故，就土地與建筑物的關系，近現(xiàn)代各國法律不存在一元主義與二元主義的絕對分野，而是采用一種折衷的做法，這種折衷的做法其實為“一元推定主義”模式。一元推定主義意即若無法律的特殊規(guī)定或當事人的另行約定，建筑物推定為土地的組成部分，并據(jù)此一體化地安排土地權利和建筑物權利的得喪變更。(37) 當推定被推翻，則由法律擬制的一元主義調整為二元主義，如上述法國民法第552、553、555條；當推定不可推翻，則恒定為一元主義，此為添附原則之體現(xiàn)。當然，對一元推定主義的論證，尚待補充與強化。
四、一元推定主義的補強
（一）英美法上土地與建筑物的關系
同大陸法學者一樣，英美法學者也很重視動產（personal property）和不動產（real property）的分類。但最初“real”和“personal”并不表示財產權客體的不同，而表示維護權利所提起的訴訟形式的不同�！皉eal”起源于國王（最初為英國國王）法院將會維護的所有者權利，隨著歷史的發(fā)展，后來即意指進入法院的土地爭端。(38) 《元照英美法詞典》對“l(fā)and”解釋為：“土地，在一般意義上，該詞是指地球的表面。但在法律上，它包括地表上面與下面的任何東西——甚至包括空氣、液體和建筑物。作為一個法律概念，土地是指由地表、地表上空以及地表下部所組成的一個立體的空間，以及在其中生長或永久附著的任何東西。”(39) Black's law dictionary則將“l(fā)and”解為“是不可移動、不可破壞的三維空間，它由地球表面的一部分、地表上下的空間以及生長于其中或永久附著的任何東西組成”。(40)
英國學者F·H·勞森和B·拉登指出，對于土地的高度和深度問題，英國法的解決方法和準則是“土地所有人的權利上至天空，下達地心”。原則上，土地可以是無限的，但是，某些限制性規(guī)則也極為重要。他們認為，房屋和其他建筑必然是它們建筑于其上的土地的組成部分，但土地上的建筑物能夠分開，它不僅可以立體的方式，也可采取平行的方式分開。“其中每一個單元均可為地產的獨立分子，不僅能夠根據(jù)租賃契約由房客擁有，而且可以作為自由繼承地產。換言之，這是一種等同于完全所有權的方式�！�(41) Kate Green & Joe Cursley也認為，在普通法中，土地意即土壤、其下之巖石和其上之空氣，它包括其上的成長物、附著的建筑物等�；镜囊�(guī)則乃是：附著于土地的任何東西都構成為土地的一部分。在理論上，普通法的土地所有者可以任意處置其土地，他擁有土地之下、之上和之中——下至地心，上至天空——的一切。但他們也承認，現(xiàn)在立法對土地所有者亦有諸多限制，如不能拆除已登記的建筑物；必須遵守建筑法規(guī)和許可法。(42)
在1929年的Edwards v.Sims一案中，美國肯塔基州上訴法院的首席法官Stanley認為，“Cujus est solum,ejus est usque ad coelum ad infernos（擁有土地者，亦擁有其上之天空、其下之地心）”是一條古老的格言和規(guī)則。不動產的所有人，除非產權被分割，其對地上、地表和地下?lián)碛凶杂蔁o限的控制權，因此，地表和地心之間直線上的任何東西都屬于地表所有者。但任何財產的占有權都有一定的限制。盡管Stanley認同產權可以分割，也盡管其認同任何財產權都是有限度的，不過，正如多數(shù)法官的意見一樣，他把上述古老的格言當作法律一樣遵守，從而駁回了Edwards的洞穴權之請求。為此，引發(fā)了作為少數(shù)派的Logan法官的激辯。Logan認為，“地表所有人也是天空到地心的所有東西之所有人”這個古老的詭辯必須予以修改，因為這個理論在過去就是不正確的，只是沒有遇到需要對其進行檢驗的機會�！罢_的原則大致應表述為：對于一個無保留地擁有地表的人，他不但擁有土地本身，而且擁有土地表面、上面或者下面他能為其利益或享受而利用、支配和控制的所有東西。但除此之外，他的所有權則無能為力。我們不能判定他擁有自己不能使用且無用處但對他人有用處的東西。”擁有地表的人，無權阻止飛機在其土地上空飛過，也無權阻止可被理解的聲音的聲波在大氣中的傳播�？傊�，“擁有土地者，在理論和事實上，擁有從天空到地心的一切，但僅限于他能夠用于其利益或者享受的用途。他不擁有任何無力控制的東西”。(43) 而真正起決定性作用的是1946年聯(lián)邦最高法院的美國訴卡斯伯一案，該案判決指出：“土地所有人所有的土地上空空間僅限于連結土地的且能占有和使用的那部分�！敝链�，Logan的深刻洞見得到肯定，美國土地所有權中所繼受的“上達天空、下至地心”的羅馬法原理被突破，土地所有權有限性原則得以確立。(44)
因此，英美法原則上遵循了羅馬法中土地吸收建筑物的添附原則，同時也承認建筑物的相對獨立性，土地所有人并不當然擁有其土地之上的建筑物的一切權利，由此形成了發(fā)達的不動產權利體系。此種土地與建筑物的關系，也體現(xiàn)了一元推定主義的法理精神。
（二）基地與區(qū)分所有建筑物的關系
前文所述建筑物，一般指獨門獨院的單獨所有建筑物。而區(qū)分所有建筑物則有縱割式、橫割式和混合式之分�？v割式區(qū)分所有建筑物為左右切割，它和單獨所有建筑物與基地的關系基本無異。而混合式區(qū)分所有建筑物為上下橫切、左右縱割，它和橫割式區(qū)分所有建筑物與基地的關系，亦無本質不同。所以，橫割式區(qū)分所有建筑物與基地的關系最為典型，對此，學界形成了三種主要觀點：
一是空間關系說。此說認為，建筑物第二層以上的專有部分與基地并無直接的接觸，因此，二層以上專有部分的區(qū)分所有者，對于基地并無擁有所有權、地上權或土地租賃權的必要，各自就其專有部分之位置，具有與地面無直接關系之空間（空中）所有權（或空間地上權或租賃權）。
二是共有關系說。此說認為，所有樓層都是直接或間接地受到基地支撐的，空間關系說無法充分說明第二層以上部分存在的適法性，所以理解為各區(qū)分所有權人對基地有共有權或準共有權較為合適。
三是結合說。此說認為，橫割式區(qū)分所有建筑物與基地的關系，應將共有關系說與空間關系說結合起來才能闡明，即在不動產交易實務上，以基地的共有（針對所有權）或準共有（針對地上權或租賃權）關系予以處理，而在理論上則以空間關系予以處理。(45)
在筆者看來，上述觀點的前提性不足在于把“基地”等同于“地基”。地基俗稱“地腳”，它與建筑物直接接觸，是承受建筑物重量的土層或巖層。(46) 而基地是為建筑物所配套使用的全部土地，除了地基外，還包括空地、綠地、道路和停車場等。為謀求區(qū)分所有人生活的便利以及相互之間法律關系的簡潔有效，基地與建筑物的關系也應體現(xiàn)一元推定主義的要求。在靜態(tài)的權利歸屬方面，除非法律有特別規(guī)定或當事人另有約定，建筑物區(qū)分所有人對包括地基在內的全部基地享有共有權或準共有權。故前述共有關系說有可取之處，我國《物權法》第70、73、74條即采此說。而結合說雖具新意，但有違理論與實務相一致的基本原理。在動態(tài)的權利轉移方面，一般應將基地所有權或使用權與建筑物區(qū)分所有權一體處分，而不得分離處分，如德國《住宅所有權法》第6、10條，日本《有關建筑物區(qū)分所有等之法律》第11、15、22條，《瑞士民法典》第712條b、c、f以及中國《物權法》第72條。其實，對于基地與區(qū)分所有建筑物的關系，德國和日本的立法并無本質不同。(47) 但我國《物權法》第74條允許向小區(qū)業(yè)主以外的第三人轉讓車位、車庫，恐為不妥，將有損業(yè)主的整體利益。(48)
五、我國土地與建筑物之關系的系統(tǒng)解讀
如前所述，形而下的思考方式要求我們體系化、動態(tài)化地考察土地與建筑物的關系，不能僅因我國法律在語法上將土地與建筑物并列，(49) 即認為采二元主義的立場，還必須深入到所有權、土地使用權、地役權、抵押權、租賃權等民事權利的得喪變更事實中去觀察。
其一，土地與建筑物之間的所有權動態(tài)關系。（1）以土地公有制為前提。雖然有的學者反對我國土地使用權具有相當于土地所有權的性質與權能這種說法，但同時卻提出了土地使用權與土地所有權同等對待原則。(50) 我國的土地使用權與土地所有權有所不同，后者的權利主體是國家或集體，而私人只可能享有前者而不能擁有后者。因此，在世界范圍內，中外正是由于土地所有制的不同，相應決定了土地所有權的不同。不過，土地所有權制度雖有公有和私有兩種所有制前提的不同，但在土地使用權方面不乏共性，即為權利自由與經濟效益等考慮，應充分提供和挖掘出多樣化的土地使用方式。顯然，在實行和健全市場經濟體制的今天，我國的建筑物所有權不可能如同土地所有權一樣歸屬于國家或集體，私人的建筑物所有權獲得了長足的發(fā)展。因此，在所有權的動態(tài)關系中，我國土地所有權與建筑物所有權的分離基本上為常態(tài)。（2）推定的添附。我國現(xiàn)行法雖然沒有關于添附原則的系統(tǒng)表達，但《民法通則意見》第86條關于附屬物之規(guī)定反映了添附原則，并且它認可的當事人意思自治空間較大，允許當事人另有約定，添附之物不是絕對地歸屬于被添附財產所有人。在學理上，附屬物即為從物，《物權法》第115條之但書也延續(xù)了《民法通則意見》第86條的“推定規(guī)則”。(51) 例如，在他人土地上修造建筑物，建筑物所有權并不必然歸于土地所有權人或土地使用權人。（3）一體轉讓與分割轉讓的限度�！冻鞘蟹康禺a管理法》第31條規(guī)定，房地產轉讓時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓。該條包含了“房隨地走”、“地隨房走”兩個方面，也稱“房地同走”。有的學者則稱之為“房屋所有權和土地使用權權利主體同一原則”，因為房地產的不可分割性，決定了房、地的權利主體必須同為一人，否則就有可能形成無法調解的權利和權益沖突，進而損害房產、地產的經濟效用；實行主體同一原則有利于充分發(fā)揮土地、房屋的經濟效益，也便于主體行使權利，維護正常的房地產交易秩序。(52) 其實，這種房地不可分的法律觀念早在1990年12月31日發(fā)布的《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》中即有明確的體現(xiàn)，該辦法第3條規(guī)定：“城市房屋的產權與該房屋占用土地的使用權實行權利人一致的原則，除法律、法規(guī)另有規(guī)定的外，不得分離。”《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第23、24條中蘊涵的主體同一原則也非常明確，但第25條“土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權分割轉讓的，應當經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，并依照規(guī)定辦理過戶登記”之規(guī)定表明，只要經過批準并辦理過戶手續(xù)，則可以分割轉讓土地使用權和建筑物所有權。因此，我國法律并未絕對禁止土地和建筑物權屬的分割轉讓，而是為其保留了一定的合法空間。(53)
其二，我國法上沒有地上權這一術語，但存在土地使用權、土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權等項權利。依《物權法》第153條和《土地管理法》第62、63條，宅基地使用權一般不具有可交易性；依《農村土地承包法》，土地承包經營權一般也不涉及建筑物問題，所以這里主要討論土地使用權和建設用地使用權。(54) （1）土地使用權。依《城市房地產管理辦法》第21條，土地使用權出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請續(xù)期或者雖申請續(xù)期但未獲批準的，土地使用權由國家無償收回。該條沒有關于土地上的建筑物如何處理的解決方案。而《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第41條雖然也承認土地使用權期滿的土地使用者可以申請續(xù)期，但第40條規(guī)定土地使用權期滿后由國家無償收回地上建筑物，這明顯有違民法上的公平原則。(55) 建筑物吸附土地權利，這是地上權存續(xù)期間的基本規(guī)則；但地上權期限屆滿后，一般由土地所有權人取得建筑物所有權，不過作為對價，地上權人獲得建筑物補償權。我國應該借鑒其他國家的地上權制度來修改和完善土地使用權的終止規(guī)則。(56)（2）建設用地使用權。《物權法》第142條也運用了“推定”的立法技術，(57) 該條推定土地上建筑物的所有權屬于建設用地使用權人，但有相反證據(jù)證明的除外。第146條和第147條要求，建設用地使用權或附著于該土地上的建筑物轉讓、互換、出資或者贈與時，二者應一并處分，這與前述主體同一原則如出一轍。依第149條規(guī)定，建設用地使用權期間屆滿的，對住宅是自動續(xù)期，對非住宅則應辦理續(xù)期手續(xù)。就土地上的房屋等不動產的歸屬，該條最大的特色是承認約定的處理辦法優(yōu)先于法定的處理辦法，這有利于充分保障當事人的意思自由，并且也有利于排除土地上的建筑物無償歸于國家，從而很好地平衡了當事人之間的利益。
其三，地役權的客體通常是土地，但建筑物上亦可設定地役權（此即為“建筑物役權”），如法國、德國等。有人認為，“由于我國嚴格實行‘土地使用權主體與房屋所有權主體一致’的原則，地役權僅以土地為客體，而不包括建筑物”。(58) 但主體同一原則其實根本不能否定獨立的建筑物役權存在之必要性，因為，使用權主體并非總是所有權主體，如兩個建筑物的使用人都是租賃人，他們之間可否設定建筑物役權？顯然，為保持充分的光線而限制加高建筑物、不在一定范圍或距離內修造建筑物等役權，實屬常見，此類建筑物役權具有獨立的意義，缺乏建筑物役權會形成法律漏洞。(59) 所以，地役權概念中的“地”實為“不動產”，(60) 法律可以直接推定建筑物屬于土地的一部分，但法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。
其四，對于土地與建筑物之間的抵押權動態(tài)關系，《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第33條，《城市房地產管理法》第31條，《擔保法》第36條和《物權法》第182、183條所反映的思想大致相同，即以建筑物抵押的，或以建設用地使用權、土地使用權抵押的，最終的結果是，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權、土地使用權以及該土地上的建筑物應一并抵押。但鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權不得單獨抵押。雖然《城市房地產管理法》第51條和《物權法》第200條均規(guī)定，土地上新增的建筑物不屬于一并抵押的財產，在一定程度上突破了土地吸附建筑物的基本原理，但這種例外規(guī)定僅限于新增建筑物這一狹小的范圍。在更多的場合，由于這種一并抵押是“不可推翻的推定”，(61) 這實際上極大地限制了當事人的意志自由，并且擴大了抵押物的范圍，在強化保護抵押權人的債權安全并簡化土地與建筑物之間法律關系的同時，抵押物價值可能會大大高于被擔保的債權價值，從而會犧牲抵押人的利益，并閑置和浪費社會資源。
其五，租賃涉及房屋租賃和土地使用權租賃。關于房屋租賃，《城市房地產管理法》第55條規(guī)定http://http://www.msguai.com/news/55813536E23090B5.html，以營利為目的，房屋所有權人將以劃撥方式取得使用權的國有土地上建成的房屋出租的，應當將租金中所含土地收益上繳國家�？梢姡课葑赓U權的享用范圍事實上包括了土地使用權利益，但國家作為土地所有人并不與承租人發(fā)生直接的法律關系，所以，房屋出租不會改變原來的土地使用權法律關系。關于土地使用權出租，《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第28條將其界定為“土地使用者作為出租人將土地使用權隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為”。在理論上，有學者將土地使用權出租區(qū)分為兩種情形：一是承租人以承租土地使用權為目的而訂立的合同；二是承租人以使用地上建筑物為目的而訂立的合同。這種區(qū)分的意義在于，前者之出租人必須等到租賃期屆滿才能收回土地使用權，后者之出租人可基于法律規(guī)定將房屋收歸自用而提前收回土地使用權。(62) 無論是何種情形，土地使用權及其地上建筑物是一并租賃的，這與前述“地隨房走”或“房隨地走”原理是一致的，但出租人原有的土地使用權人地位不變，因為租賃權作為債權需符合合同相對性原則的要求。不過，當建筑物為房屋時，上述土地使用權租賃的第二種情形實際上也可直接采用房屋租賃的方式。
誠然，“房地權屬一體轉讓不同于建筑物與土地是兩個獨立的物，這是兩個不同層次的問題�！�(63) 我國立法既承認土地物權，又承認獨立的建筑物物權，表面上看來是二元主義的立法體例——前述諸多學者也都認為我國采房地分離的二元政策。但從內容上分析，這種立法在整體上將土地物權與建筑物物權強行捆綁在一起，實際上是一元主義的，(64) 從而形成了我國土地與建筑物之間“貌離神合”的獨特法律狀態(tài)，二者分割轉讓的自由空間極為狹窄，深深地打上了一元推定主義的法理烙印。不過，我國立法尚有必要進一步契合一元推定主義，理順土地與建筑物的關系。
六、結論：一元推定主義的意義與要求
就民法上土地與建筑物的關系，羅馬法中的添附原則是相對的，它的適用范圍有一定限制；德國和瑞士立法也并非絕對的一元主義，其立法現(xiàn)實呈現(xiàn)出強烈的二元化趨勢；法國和日本亦非純粹的二元主義，尤其是法國對推定的立法技術運用頗為成功，堪稱一元推定主義的典范，而日本學說和立法中的一元化傾向正在加劇。但是，無論一元化抑或二元化的趨勢，都不意味著各國法制在整體上徹底轉變?yōu)閱我坏囊辉髁x或二元主義。土地與建筑物之間始終呈現(xiàn)出一種“亦分亦合”的折衷關系，(65) 即以一元推定主義為共性，這既是歷史進程的慣性作用，更是社會發(fā)展的現(xiàn)實需求。一方面，合二為一，是為了整體的經濟效益和交易秩序安全；另一方面，一分為二，是為了保障當事人依其自由意志尋求最佳的個體利益。正如史尚寬先生所言，“在法國，土地與建筑物之關系，與德瑞并無根本上之差異�！�(66)
在我國大陸、(67) 臺灣地區(qū)，(68) 都有學者力主土地與建筑物的一元化（一體化）。但我國大陸與臺灣地區(qū)的情況有所不同，這種一元化的思路由于缺少租賃權或地上權（臺灣“民法”第425條之1、第426條之l及第876條）的中間環(huán)節(jié)，絕對地強行一元化，甚至土地與建筑物權屬變動的完全一致化，導致的弊端是過分追求效率和安全，卻犧牲了自由和公平，最終會讓自治法淪為管制法。(69)
在筆者看來，總體上我國對土地與建筑物的關系不采統(tǒng)一、唯一的一元主義或二元主義，而應針對不同的情形規(guī)定不同的處理方案。這種模式的基本風貌是以一元化為一般形式，以二元化為特別形式，對一元主義的推定區(qū)分為“不可推翻的推定”和“可以推翻的推定”。其中“不可推翻的推定”采取法定化的立法技術，主要內容體現(xiàn)為：（1）堅持土地公有制的前提，土地所有權歸國家或集體，只有土地使用權才可能進入私人領域。（2）堅持土地使用權及其地上建筑物的一并租賃。（3）明確宅基地使用權的年限自動續(xù)期，實行“地隨房走”。（4）當土地使用權期滿后，對土地上建筑物的歸屬約定不明或無約定的，國家的收取應實行等價有償原則，以補充《物權法》第149條的適用�！翱梢酝品耐贫ā辈扇∫舛ɑ牧⒎夹g，主要內容體現(xiàn)為：（1）在健全添附制度時，我國應允許不動產添附規(guī)則之適用可由當事人約定變更，建筑物所有權并不當然歸于土地所有權人或土地使用權人。（2）土地使用權和建筑物所有權在一定條件下可以分割轉讓。二者分割轉讓時，法律推定另行成立租賃關系。(70) （3）建筑物役權可以單獨設立，也可以包含在廣義的地役權之中。（4）建設用地使用權或土地使用權與該土地上的建筑物，可以分別抵押或單獨抵押，不強制一并抵押。（5）全體建筑物區(qū)分所有權人對基地享有共有權或準共有權，一般應將基地使用權與建筑物區(qū)分所有權一體處分，但綠地、車位的使用權可以約定屬于個別的建筑物區(qū)分所有權人。顯然，可以推翻的推定貫徹了私法自治這一重要理念，即當事人有特別約定的，從其約定；若無約定，始適用法律規(guī)定。據(jù)此，一元化的法律推定或擬制可因當事人的約定而被推翻，調整為二元化的自治局面，從而實現(xiàn)秩序、自由、平等和效益等多元價值目標的協(xié)調。
注釋：
① 江平主編：《中國土地立法研究》，中國政法大學出版社1999年版，第205、206頁。
② 崔建遠：《土地上的權利群研究》，法律出版社2004年版，第41～44頁。
③ 梁慧星：《民法總論》，法律出版社2007年版，第151頁。
④ 王利明：《物權法研究》（上卷），中國人民大學出版社2007年版，第68～70頁。
⑤ 陳甦：《論土地權利與建筑物權利的關系》，載《法制與社會發(fā)展》。1998年第6期。
⑥ 孫憲忠：《中國物權法總論》，法律出版社2003年版，第137～139頁。
⑦ 王衛(wèi)國：《中國土地權利研究》，中國政法大學出版社1997年版，第62～66頁。
⑧ ［意］彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社2005年版，第155頁。
⑨ 《十二銅表法》第六表第7條規(guī)定：“［所有者］不得觸動或取去［屬于他的］，而被［他人］用作建筑房屋或培植葡萄園用的木材［或木柱］�！钡�8條指出：“不許取去或要求把被偷竊去的并用作建筑或培植葡萄園用的木材或木柱作為自己的所有，但同時允許按［這些材料的價值］之雙倍對負有使用材料之責者起訴�！眳⒁娛澜缰ǖ錆h譯叢書編委會編：《十二銅表法》，法律出版社2000年版，第25、26頁。
⑩ ［英］巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風譯，法律出版社2000年版，第142頁。
(11) ［意］彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社2005年版，第155、156頁。
(12) ［意］彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社2005年版，第153～154、156頁。
(13) 我國學者把這種權利稱為“拆除權”，并且把它限定在不損害土地之限度內，而不是彼德羅·彭梵得先生所說的“以不損害建筑物為前提”。參見陳朝璧：《羅馬法原理》，法律出版社2006年版，第269頁；周枏：《羅馬法原論》，商務印書館1994年版，第344頁。
(14) ［意］阿爾多·貝杜奇：《地上權：從羅馬法到現(xiàn)行意大利民法典》，劉家安譯，載楊振山、［意］桑德羅·斯奇巴尼主編：《羅馬法·中國法與民法法典化——物權和債權之研究》，中國政法大學出版社2001年版，第240頁。
(15) ［意］阿爾多·貝杜奇：《地上權：從羅馬法到現(xiàn)行意大利民法典》，劉家安譯，載楊振山、［意］桑德羅·斯奇巴尼主編：《羅馬法·中國法與民法法典化——物權和債權之研究》，中國政法大學出版社2001年版，第250頁。
(16) ［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第881～886頁。
(17) ［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2002年版，第392頁。
(18) 《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2006年版，第29頁。另外，本文所涉外國民法典，均源自同一中譯本，為行文方便，只注明出處一次。
(19) ［德］鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第27頁。
(20) ［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2002年版，第393頁。
(21) 孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2008年版，第293頁。
(22) ［德］羅伯特·霍恩等：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第197頁。
(23) 《瑞士民法典》第642條規(guī)定：“（1）物的所有人，對該物的所有組成部分享有所有權。（2）物的組成部分系一切依地方通常習慣組成該物的、非經破環(huán)、損害或變更不能分離的部分�！眳⒁姟度鹗棵穹ǖ洹罚笊�、王燕譯，中國政法大學出版社1999年版，第175頁。
(24) 《韓國民法典》，金玉珍譯，載易繼明主編：《私法》（第3輯第2卷），北京大學出版社2004年版，第156頁。
(25) 楊與齡：《論越界建筑》，載鄭玉波主編：《民法物權論文選輯》（上），五南圖書出版公司1984年版，第205～206頁。
(26) 魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社2007年版，第125頁。
(27) 尹田：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第69頁。
(28) 《法國民法典》（上冊），羅結珍譯，法律出版社2005年版，第471頁。
(29) 尹田：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第149頁。
(30) Gérard Cornu,Droit civil Introduction Les personnes-Les biens,éditions Montchrestien,E.J.A,1991,p.444 ; Franois Terré et Phillippe Simler,Droit civil Les biens,éditions dalloz,2002,p.206 ; Patrick Courbe,Droit civil Les biens,éditions dalloz,2005 ,p.74.
(31) André LUCAS,Code Civil 2004 ( vingt-troisième édition ),éditions du juris-classeur,2003,pp.352-355.
(32) 日本《不動產登記法》第14條規(guī)定：“登記簿分為土地登記簿及建筑物登記簿兩種�！眳⒁姟度毡久穹ǖ洹�，王書江譯，中國人民公安大學出版社1999年版，第210頁。
(33) 鄧曾甲：《日本民法概論》，法律出版社1995年版，第48頁。
(34) 轉引自［日］藤井俊二：《土地與建筑物的法律關系——兩者是一個物還是兩個獨立的物》，申政武譯，載渠濤主編：《中日民商法研究》（第四卷），法律出版社2006年版，第122頁。
(35) ［日］三潴信三：《物權法提要》，孫芳譯，法律出版社2004年版，第129、139頁；［日］田山輝明：《物權法》（增訂本），陸慶勝譯，法律出版社2000年版，第207頁；鄧曾甲：《日本民法概論》，法律出版社1995年版，第212頁。
(36) ［日］藤井俊二：《土地與建筑物的法律關系——兩者是一個物還是兩個獨立的物》，申政武譯，載渠濤主編：《中日民商法研究》（第四卷），法律出版社2006年版，第118～122頁。有必要指出的是，該文中多處“借地人”為“借地權人”之誤。
(37) 正是在這個意義上，前述二分模式第三種觀點獨樹一幟地認為臺灣采結合主義，亦有一定道理。例如，臺灣地區(qū)“民法”第425條之1、第426條之1以及第876條嫻熟地運用了推定的立法技術。
(38) John E.Cribbet,Property:Cases and Materials,The Foundation Press,INC,1996,p.54;Barlow Burke & Joseph A.Shoe,Property,中信出自社2003年版(英文影印本),第6頁。
(39) 薛波主編，潘漢典總審訂：《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第777頁。
(40) Bryan A.Garner,Black's law dictionary,West,a Thomson business,2004,p.892.
(41) ［英］F·H·勞森、B·拉登：《財產法》，施天濤等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第20、21頁。
(42) Kate Green & Joe Cursley,Land Law,法律出版社2003(英文影印本),第8、50頁。
(43) John E.Cribbet,Property:Cases and Materials,The Foundation Press,INC,1996,pp.58,59,61.
(44) Atteberry Pearson litka.Real Estate Law,p.3.轉引自陳華彬：《建筑物區(qū)分所有權研究》，法律出版社2007年版，第59頁。
(45) 劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社2001年版，第39～41頁；陳華彬：《建筑物區(qū)分所有權研究》，法律出版社2007年版，第181～184頁。
(46) 中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館2006年版，第296頁。
(47) 陳華彬：《建筑物區(qū)分所有權研究》，法律出版社2007年版，第190～193、403、425、426頁。
(48) 王利明：《論物權法中車庫的歸屬及相關法律問題》，載《現(xiàn)代法學》2006年第5期。
(49) 如我國《民法通則》第74條、《民法通則意見》第186條、《物權法》第88條。
(50) 寇志新、王璟：《土地使用權是與土地所有權同等對待的土地他物權》，載楊振山、［意］桑德羅·斯奇巴尼主編：《羅馬法·中國法與民法法典化——物權和債權之研究》，中國政法大學出版社2001年版，第271～273頁；張少鵬：《“土地使用權”是獨立的不動產物權》，載《中國法學》1998年第6期。
(51) 李富成：《添附制度體系之比較、反思與重構》，載《清華大學學報》（哲社版）2006年第5期。
(52) 趙勇山主編：《房地產法論》，法律出版社2002年版，第21頁。
(53) 王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社1998年版，第630～632頁。
(54) 土地使用權在廣義上包括了土地承包經營權、房地產市場中的土地使用權、土地使用權的租賃權等，在狹義上專指以房地產開發(fā)建設為目的而取得的對國有土地進行占有、使用、收益的權能。嚴格說來，土地使用權內涵較為廣泛，不宜把它與其他的幾項權利相提并論，譬如土地使用權即包含了建設用地使用權，二者有重合之處，但即便如此，本文的分析重在展示不同法律對此二者規(guī)制的異同。參見崔建遠等：《中國房地產法研究》，中國法制出版社1995年版，第185～186頁。
(55) 李顯冬：《論土地使用權到期后其上房屋所有權的歸屬》，載《民商法學》2006年第1期。
(56) 關于大陸法系地上權與我國大陸土地使用權之間關系的論述，參見王利明：《物權法論》（修訂版），中國政法大學出版社2003年版，第477～479頁。
(57) 孫憲忠：《我國物權法中物權變動規(guī)則的法理評述》，載《法學研究》2008年第3期。
(58) 最高人民法院物權法研究小組編著：《（中華人民共和國物權法）條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第467頁。
(59) 2008年7月1日起實施的《房屋登記辦法》第63條允許當事人在房屋上設立地役權，此舉頗值贊同。
(60) 朱廣新：《地役權概念的體系性解讀》，載《法學研究》2007年第4期。
(61) 劉貴祥：《〈物權法〉關于擔保物權的創(chuàng)新及審判實務面臨的問題》（下），載《法律適用》2007年第9期。
(62) 劉文琦：《論中國城市土地使用權法律權能》，載沈四寶主編：《國際商法論叢》（第1卷），法律出版社1999年版，第571、572頁。
(63) 崔建遠：《土地上的權利群研究》，法律出版社2004年版，第169頁。
(64) 孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2008年版，第294頁。
(65) 關濤：《我國不動產法律問題專論》，人民法院出版社2004年版，第145頁。
(66) 史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第155頁。
(67) 周學峰：《土地與建筑物的關系和中國物權法的選擇》，載江平主編：《中美物權法的現(xiàn)狀與發(fā)展》，清華大學出版社2003年版，第172～176頁。
(68) 蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第257、283、284頁。
(69) 錢明星、李富成：《中國物權法的觀念》，載蔡耀忠主編：《中國房地產法研究》（第1卷），法律出版社2002年版，第113～115頁。
(70) 陳甦：《論土地權利與建筑物權利的關系》，載《法制與社會發(fā)展》1998年第6期；孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2008年版，第295～296頁。
作者介紹：曾大鵬，華東政法大學講師，法學博士。（上海 200042）
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