近代民法與現(xiàn)代民法理論論文
民法的發(fā)展自成體系，但也不是封閉的結構，從近代民法與現(xiàn)代民法的比較可以看出民法又受到社會發(fā)展的巨大影響。其建立的基礎是由經濟基礎所決定的，作者通過比較分析近代民法和現(xiàn)代民法的建立的基礎判斷、民法理念和價值判斷等相關基礎理論，希望對民法的基礎理論研究有所裨益。
一、近代民法與現(xiàn)代民法的平等性和互換性
1.近代民法是指經過17、18世紀的發(fā)展，于19世紀歐洲各國編纂民法典而獲得定型化的，一整套民法概念、原則、制度、理論和思想的體系。在范圍上包括德、法、瑞、奧，日本及舊中國民法等大陸法系民法，并且包括英美法系民法。所謂現(xiàn)代民法是指近代民法在20世紀的延續(xù)和發(fā)展，可以說是現(xiàn)代社會的近代民法�，F(xiàn)代民法，是在近代民法的法律結構基礎之上，對近代民法的原理、原則進行修正、發(fā)展的結果。
2.近代民法和現(xiàn)代民法建立在對當時社會生活所作出的兩個基本判斷之上的。這兩個基本判斷，是近代民法和現(xiàn)代民法制度、理論的基石。近代民法第一個基本判斷，叫平等性。在當時不發(fā)達的市場經濟條件下，民事法律關系主體主要是農民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。法學者和立法者對當時的社會生活作出一個基本判斷，一切民事主體都是平等的，叫做平等性。
第二個基本判斷，叫互換性。所謂互換性，是指民事主體在市場交易中，在民事活動中頻繁地互換其位置，在這個交易中作為出賣人與相對人發(fā)生交換關系，在另一個交易中則作為買受人與相對人建立交換關系。于是，主體之間存在的并不顯著的在經濟實力的差別或優(yōu)勢，因為主體不斷地互換其地位而被抵銷。在平等性上的不足，因互換性的存在而得到彌補。
3.我們可以說近代民法所有的基本原則和基本制度，都是奠基于這兩個基本判斷之上的。民事主體具有平等性和互換性，因此國家可以采取放任的態(tài)度，讓他們根據(jù)自己的自由意思，通過相互平等的協(xié)商，決定他們之間的權利義務關系，他們所訂立的契約被視為具有相當于法律的效力，不僅作為他們行使權利和履行義務的基準，而且作為法院裁判的基準。
這就是所謂的私法自治和契約自由原則。當民事主體在民事活動中，在追求自己的利益的同時造成他人損害時，由造成這一損害的主體承擔民事責任，并且只在他對于損害的發(fā)生有故意過失時才承擔責任。這就是過錯責任原則。因為民事主體存在互換性，這一個事故的受害人，在另外的場合造成他人損害時，也適用同樣的原則，如果他不具有故意過失也同樣不承擔責任�？梢�，正是因為有互換性這一基本判斷，使自己責任或過失責任原則獲得了公正性和合理性。
4.近代民法隨著生產力和生產關系的變革逐漸進化到現(xiàn)代民法平等性與互換性的喪失。其一是企業(yè)主與勞動者的對立，其二是生產者與消費者的對立，勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。
我國改革開放以來的現(xiàn)實已經充分說明，許多私人企業(yè)、外資企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、中外合資企業(yè)不具備規(guī)定的勞動條件、安全條件和衛(wèi)生條件，在雇傭契約中訂入各種苛刻的、違法的條款，例如要勞動者交保證金、押金的條款，工傷概不負責的條款，甚至對勞動者施以打罵、罰跪和人格侮辱等等。按照我國法律規(guī)定，企業(yè)主和勞動者應當是平等的，但實際上經濟地位和實力對比懸殊，并無實質上的平等，迫使勞動者不得不接受苛刻的條件。
二、近代民法的理念——形式正義和現(xiàn)代民法的理念——實質正義
民法本身蘊含著正義，貫穿著對社會正義的追求。這種追求，叫做民法的理念。民法之所以區(qū)別于技術規(guī)則和經濟規(guī)則，關鍵正在于此。現(xiàn)在看來，社會正義有形式正義與實質正義之別，而作為近代民法理念的社會正義，只是形式正義。
例如按照契約自由原則，自由訂立的契約就等于法律，當事人必須嚴格按照契約的約定履行義務，即所謂契約必須嚴守，當發(fā)生企業(yè)事故，雇工遭受損害時必須證明雇主具有過失，才能獲得賠償。如果不能證明雇主有過失，便不能獲得賠償，其結果顯然是不公正的。因為，過失責任原則所體現(xiàn)的社會正義，僅僅是形式上的正義。
而在20世紀的社會經濟生活中，作為近代民法前提條件的平等性和互換性已不存在。導致民法理念由形式正義轉向實質正義。換言之，發(fā)生了深刻變化的社會經濟生活條件，迫使20世紀的法官、學者和立法者，正視當事人間經濟地位不平等的現(xiàn)實，拋棄形式正義觀念而追求實現(xiàn)實質正義。基于對實質正義的追求，學說和判例創(chuàng)立了各種新的理論和判例規(guī)則。
例如情事變更原則，兩次大戰(zhàn)后各國法院都面臨大量情事變更的案件，如戰(zhàn)前訂立的契約戰(zhàn)后來履行，約定的金額在戰(zhàn)前是一筆巨大的財產，而戰(zhàn)后履行時因貨幣嚴重貶值實際上已經變得一錢不值，如果嚴格按照契約履行將對一方當事人顯失公平。于是，法院創(chuàng)立情事變更原則，強行干預、變更契約內容，以實現(xiàn)實質上的公平正義。再如各國法院在戰(zhàn)后依據(jù)公序良俗原則，干預契約內容，確認某些契約條款無效，以協(xié)調當事人利害沖突，保護消費者和勞動者利益，以實現(xiàn)實質上的公平正義。
三、近代民法的價值取向——法的.安定性和現(xiàn)代民法的價值取向——社會妥當性
不同的時間、不同的地區(qū)、不同的法院、不同的法官裁判同一類型的案件，應適用同一法律規(guī)則，得出同樣的判決結果。這就叫做法的安定性。而社會生活是復雜多變的，即使屬于同一類型的案件，相互間也有種種差別，有各自的特殊性。用同一法律規(guī)則去裁判同一類型案件，所得出的判決結果不可能都合情合理。
近代民法取向于法的安定性價值，當然有其理由。尤其19世紀是一個市場經濟平穩(wěn)發(fā)展的世紀，要求裁判結果的可預見性。確保法的安定性，有利于維持一個穩(wěn)定的法律秩序，反映了市場經濟的內在要求。由歐洲大陸法所確立的近代民法模式，其集中表現(xiàn)為：其一，抽象的人格。其二，財產權保護的絕對化。其三，私法自治。其四，過失責任。
法的安定性與判決的妥當性兩種價值有時是相互沖突的，近代民法在這種情形常犧牲妥當性而確保法的安定性。而20世紀由于發(fā)生了兩極分比、貧富懸殊、社會動蕩，以及各種各樣的嚴重社會問題，迫使法院考慮當時的社會經濟生活條件，考慮雙方當事人的利害關系，試圖作出在當時的一般人看來是合情合理的判決，使判決具有社會妥當性，而這樣一來勢必要變更法律規(guī)定，即為了確保判決的社會妥當性而損及法的安定性。
如日本《借家法》規(guī)定房屋租賃契約期限屆滿，如果屬于出租人“自用及其他正當理由”，可以收回房屋，但日本戰(zhàn)敗后面臨極度住房恐慌，出租人收回房屋之后承租人很難再租到住房，因此法院在對借家法上述規(guī)定進行解釋時，認為在判斷出租人要求收回房屋是否有“正當理由”時，不僅考慮出租人一方的必要，還應考慮承租人一方的情況例如能否很快找到住房等。這樣一來，戰(zhàn)后相當長的時期，出租人要求收回住房的請求都不被法院認可。
基于以上分析我們可以看出民法是在不斷發(fā)展變化的，為了解決現(xiàn)實社會中的矛盾，理論界和司法實踐界都應鼓勵我國民商法本土化發(fā)展與創(chuàng)新，從而緊跟我國的社會主義市場經濟的前進步伐，更好的解決中國在發(fā)展中遇到的實際問題。
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