勞務(wù)承攬與勞動關(guān)系的區(qū)別論文

　　一、問題的提出

　　從2002年起，李某開始在A單位從事木工零星修理工作，雙方未簽訂任何合同或協(xié)議。李某每操作一項維修工作，均需填寫《維修清單》，寫明科室、請修日期、修理內(nèi)容、實耗材料、實時工時、操作人、完成日期等內(nèi)容，完成后由A單位簽名確認。A單位每月制作《工程隊勞務(wù)費一覽表》，勞務(wù)費按照李某每月所做工作量按月結(jié)算。李某除每月勞務(wù)費之外有時有點工工資，均以現(xiàn)金形式按月發(fā)放。李某持有A單位的胸卡、就餐卡。

　　2008年6月之前，A單位為李某繳納社會保險。2008年6月之后，李某工作內(nèi)容、工作形式和工資結(jié)算方式無變化。2012年5月，A單位口頭通知李某，由于相關(guān)業(yè)務(wù)需要對外承包給其他公司，無法繼續(xù)聘用李某，解除了與李某的用工關(guān)系。2013年3月，李某向勞動人事爭議仲裁委員會提起仲裁申請，請求用人單位支付解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金和補繳2008年6月以后的社會保險。

　　此案后又經(jīng)過一市法院、二市法院市理。仲裁期間，A單位主張其與李某之間為非全日制勞動關(guān)系，為仲裁所否定；法院市理期間，A單位主張其為松散型的零星小額工程承包關(guān)系，得到一市判決支持，但二市時，法院改判，認定A單位與李某之間存在勞動關(guān)系。

　　此案中的勞動關(guān)系認定問題，是勞動爭議案件的常見問題。處理勞動爭議案件，首要的問題是要判斷：爭議的主體雙方之間是民法上的民事雇傭關(guān)系，還是勞動法上的勞動關(guān)系，因為兩類爭議的解決途徑和適用法律有很大區(qū)別。然而，由于勞動關(guān)系的雇傭系從民事關(guān)系的雇傭演變而來，兩者具有天然的聯(lián)系，自然難以區(qū)分，又由于我國立法對勞動關(guān)系的本質(zhì)未做明確的規(guī)定，所以加大了認定勞動關(guān)系時的難度。此案中一、二市法院的不同結(jié)論，正說明了這點。本文擬從歷史發(fā)展的視角出發(fā)，深入分析勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別，并結(jié)合本案情況進行具體分析，以期為類似案件提供分析的理論視角。

　　二、從民事雇傭向勞動關(guān)系雇傭的轉(zhuǎn)變

　　在人類有文字記載的歷史中，雇傭勞動早已存在了數(shù)千年。按照馬克思主義的私有制起源和階級分化學說，在人類征服自然的能力獲得足夠的增長后，氏族公有制的基礎(chǔ)被動搖，私有財產(chǎn)開始出現(xiàn)，“隨著財產(chǎn)不均現(xiàn)象的產(chǎn)生，亦即早在野蠻時代高級階段，與奴隸勞動并存就零散地出現(xiàn)了雇傭勞動�！必毟恢饾u懸殊，有的自由人失去了全部的生產(chǎn)資料，只有受雇于他人，出賣自己的勞動力，才能得以生存。這種分化產(chǎn)生了雇主和雇工，于是出現(xiàn)了受雇傭的階層。

　　另一方面，對雇用影響較大的是分工的出現(xiàn)。業(yè)當·斯密在《國富論》中提出：“分極大地提高了久類的生產(chǎn)力�！狈之a(chǎn)生了各行各業(yè)，促進了商品的交換，商業(yè)交易因此而發(fā)達。分工使各種手藝得以發(fā)展，使一個久要利用他人的勞動成果，接受他人的勞務(wù)服務(wù)。因此，傳統(tǒng)的社會里有很多的匠人，木匠、鐵匠、縫紉匠、泥瓦匠……。傳統(tǒng)社會中，匠人在人口中占有很大的比例。舉個常見的例子，假如社會中每人每年做一件衣服，每個裁縫一天只能做一件衣服，那么，每300多久就需要一個裁縫。

　　總之，在傳統(tǒng)的社會中，無論是農(nóng)業(yè)、畜牧業(yè)以及社會各行各業(yè)，均有勞動雇傭的現(xiàn)象。雇傭勞動歷史悠久，是最常見的勞動形式。

　　在談?wù)搨鹘y(tǒng)的社會時，筆者這里還要談一下傳統(tǒng)社會的特殊勞動形式—以家庭為單位的勞動。無論是以耕種為生的農(nóng)業(yè)文明，還是逐草而居的游牧文明，均是以家庭作為生產(chǎn)單位勞動的，很多匠人的手藝也是家傳的。家庭既是勞動單位，也是協(xié)同保障單位，是風險互擔的單位。一個久的生老病死，從嬰幼兒撫育，到老年人的照顧，均是由家庭群體互助完成的。 從法律對勞動雇傭的調(diào)整來看，傳統(tǒng)的雇傭一直是由民法調(diào)整的。在我國這樣一個有著“重刑輕民”的法制傳統(tǒng)的社會里，傳統(tǒng)的雇傭主要是由民間習慣調(diào)整。在工業(yè)化時代，上述的農(nóng)業(yè)社會和游牧社會的雇傭模式發(fā)生了以下幾點變化：

　　第一，傳統(tǒng)的以家庭為單位的勞動模式解體了。由于新動力的發(fā)明，如蒸汽機和電的發(fā)明，極大地促進了久類的生產(chǎn)力，導致了工業(yè)文明的迅速進步。工業(yè)化的雇傭勞動改變了傳統(tǒng)的以家庭為單位的勞動模式，改變?yōu)橐怨�廠為勞動單位的模式，在工廠勞動中，勞動者要進入雇主的單位，與陌生人起協(xié)作勞動。這種工業(yè)化的勞動模式導致了以家庭為單位的勞動模式的解體。

　　第二，傳統(tǒng)的以家庭為保障單位的模式解體了。工業(yè)化時代，勞動是遷徙式的，因為工廠是在城里，特別是海邊的城市工廠更多，雇主選擇設(shè)立工廠地址是考慮到方便貿(mào)易的需要。勞動者為了獲得工作，必須遷徙，遠離家鄉(xiāng)，脫離家庭。這樣的變化之，原來的以家庭為單位的“生老病死”保障體制，已經(jīng)不能滿足新的工業(yè)化社會的需求，必須以新的社會保障來代替。

　　第三，雇傭勞動成了社會的主流。在工業(yè)化的社會里，—主要的階層是雇主和受雇者，受雇勞動者是最大的群體。這種變化是兩個原因造成的：一是上述的以家庭為單位的勞動解體，被迫化為個體勞動者進入雇主的單位工作；二是個體工匠因工業(yè)化的壓迫而逐漸消失，被迫淪為生產(chǎn)線上的工人。仍以裁縫業(yè)為例，在現(xiàn)代化的社會里，工廠的高效率，成衣的巨大價格優(yōu)勢，導致個體裁縫消失。即使像我國這樣一個處在工業(yè)化中期的社會里，與30年前相比，裁縫也至少已經(jīng)消失了90%。

　　另外需要特別說明的是，在傳統(tǒng)的社會里，大部分久都有自己的一些生產(chǎn)資料，用自己生產(chǎn)資料從事獨立的勞動而謀生，在農(nóng)業(yè)社會和游牧社會中均如此。少量的無生產(chǎn)資料的人，即使是受雇亦很少脫離家庭。然而，在工業(yè)化時代，受雇的人已經(jīng)成了社會的主體，美國有人曾經(jīng)描述說：“我們成了一個受雇傭人的國家，大多數(shù)人要依賴工資生活，生活資料是掌握在他人手中的”。

　　以上這些改變，是由于生產(chǎn)方式的變化所帶來的。然而，面對如此巨大的對數(shù)千年勞動模式改變的挑戰(zhàn)，法律的應對是滯后的。在1802年英國《學徒健康與道德法》制定前，這種新的工廠化下的雇傭勞動仍被看作是和傳統(tǒng)社會一樣的雇傭勞動。法律上將雇主和雇工視為平等的，由此給勞動者帶來了巨大的災難。

　　三、勞動關(guān)系雇用的特點

　　1802年《英國學徒健康與道德法》之后，各國對工業(yè)化下的勞動雇用開始重新定位，逐漸將之視為‘勞動關(guān)系下的雇用”從而將其與傳統(tǒng)社會“民事勞務(wù)關(guān)系的雇用”相區(qū)別。對‘勞動關(guān)系下的雇用”的主體之間的關(guān)系，稱之為“勞動關(guān)系”；對‘民事勞務(wù)關(guān)系的雇用”，稱之為“勞務(wù)關(guān)系”。在法律上，將“勞動關(guān)系”的主體雙方的關(guān)——雇主和雇員的關(guān)系，視為不平等的關(guān)系，采取勞動基準法和集體勞動關(guān)系法兩種調(diào)整手段來調(diào)整勞動關(guān)系。 在勞動法經(jīng)過200多年的發(fā)展后，全世界的勞動法學界對勞動關(guān)系的本質(zhì)特點有著統(tǒng)一的認識，下面簡要分析一下勞動關(guān)系的特點。

　　第一，從屬性。勞動關(guān)系是從屬性的，勞務(wù)關(guān)系是平等性的。從屬性的含義是指，勞動者進入雇主單位工作以后，成為雇主所雇用的眾多雇員的一份子。為了方便雇主組織好雇員群體進行集體協(xié)作的勞動，勞動者必須服從于雇主的命令，聽從于雇主的指評。只有如此，現(xiàn)代化的大生產(chǎn)才能順利進行。

　　英美對這種從屬性的關(guān)系是否存在，是按照其確立的”controlling test"（控制標準）來判斷的，如果勞動者的勞動過程受到雇主的控制和指評，就是勞動關(guān)系；反之，則是民事勞務(wù)關(guān)系。大陸法系將從屬性更上升到理論的高度，進一步分為經(jīng)濟的從屬性和人格的從屬性。經(jīng)濟的從屬性是指，勞動者失去生產(chǎn)資料，不能獨立謀生，需要依附于雇主才能生存，經(jīng)濟上依賴雇主提供的工作。人格的從屬性是指，上述的雇員要聽雇主的命令，服從雇主的指評抨，需要與他人協(xié)同勞動。

　　為了更加清楚地解釋“從屬性”這一概念，這里舉例加以說明。還以裁縫為例，在傳統(tǒng)的社會里，制作一套衣服的整個過程，從量體裁衣到縫制完成，一般是由縫紉師傅全部完成，偶爾可能會有徒弟的協(xié)助。但在現(xiàn)代化的工廠中，做一件衣服可能要經(jīng)過十兒道或少葉道工序，每個縫紉工僅做其中的一道工序。衣服的各個部件，被分解為“零件”，由不同的標準化工序完成。為了保障各個工序之間的順利接續(xù)，需要統(tǒng)一開工，統(tǒng)一收工，因此需要對勞動者的行為進行紀律控制。

　　另外，工業(yè)化的、高效率的生產(chǎn)線，已經(jīng)逼得傳統(tǒng)的匠人失去了工作。看看我們身上穿的全部是工業(yè)化生產(chǎn)的衣服，看看所剩無幾的裁縫，就能夠明白傳統(tǒng)匠人消失，社會環(huán)境變化的道理。在現(xiàn)代化的世界里，能夠獨立生存，在世上獨立謀生的人越來越少了。在社會化大生產(chǎn)下，只有進入雇主的單位，靠出賣勞動力才能維持生存，此即所謂的經(jīng)濟的從屬性。 第二，其他輔助標準。除了“從屬性”這一本質(zhì)標準外，司法實踐中，還�？紤]一些其他因素，作為輔助的標準。這些常見的輔助標準有：

　　（1）工作的繼續(xù)性。所謂的繼續(xù)性是指，勞動者對雇主的依附關(guān)系不是短暫的，而是長期的，勞動者是口復一口、年復一年地為雇主工作。比較而言，民事的勞務(wù)關(guān)系往往是短暫的。例如，去訂做一件衣服，是客戶和裁縫的一次性交易。而工廠中的縫紉工和雇主之間的關(guān)系是長期的，不是一次性的。

　�。�2）工作的有償性。勞動關(guān)系的實質(zhì)是，勞動者以勞動力換取收入，以維持自己及其家庭的生存和發(fā)展，因而工作必須是有償?shù)摹＿@個特點使得勞動關(guān)系下的勞動與志愿者的勞動相區(qū)別。

　　（3）工具的使用。一般來說，在勞動關(guān)系中，勞動者不再用自己的工具進行勞動，要進入用人單位使用雇主的生產(chǎn)資料，此一特點使得勞動關(guān)系的勞動與加工承攬相區(qū)別。實質(zhì)上，輔助標準是“從屬性”標準的延伸，在司法實踐中，延伸考察的事項可能會超過以上三個方面，例如，英國在普通法的司法實踐中，甚至總結(jié)出了多達20項的輔助標準。

　　總之，對勞動關(guān)系的判斷，考察的核心是：勞動者是獨立的還是從屬的？因為勞動關(guān)系的確立是勞動者失去傳統(tǒng)的獨立勞作的過程而導致的，如果在雇主與雇員之間的關(guān)系中，勞動者相當獨立，可以在工作過程中自作主張，不必聽從雇主的指抨和命令，不需要遵守雇主單位的勞動紀律，則雙方之間是勞務(wù)關(guān)系；反之，則是勞動關(guān)系。但是，需要特別注意的是，這種是否獨立的標準，應綜合各種因素來定，而不是孤立地以此判斷。實踐中，我國的一些用人單位，讓勞動者在家庭加工某一道工序，例如，制衣廠讓勞動者將縫扣子的工作帶回家去做，在這種情況下，不能認為勞動者與工廠之間是民事雇用關(guān)系。因為縫扣子的工作只是整個工廠制衣過程中的一個環(huán)節(jié)，一道工序，縫紉者也已經(jīng)失去了傳統(tǒng)工匠的獨立性，因此，即使是在家工作，貌似沒有雇主對勞動過程的干預，仍為勞動關(guān)系。

　　四、本案是勞務(wù)承攬還是勞動關(guān)系

　�。�1）李某的工作是否有從屬性

　　李某從事的是建筑和房屋的修補工作，俗稱“泥瓦匠”，這是個傳統(tǒng)的行業(yè)。為了分清李某的身份性質(zhì)，這里先分析一下傳統(tǒng)的泥瓦匠是如何工作的。泥瓦匠是手藝人，干的是技術(shù)活，是靠自己手藝為他人（可以稱為“雇主幾”或“客戶”）提供勞務(wù)服務(wù)，賺錢養(yǎng)家的工匠。

　�。�2）泥瓦匠作為工匠是為不同的雇主：（客戶）服務(wù)的，其身份和工作過程均具有獨立性，其勞動過程不受干涉，不需要遵守雇主幾制定的紀律。

　�。�3）泥瓦匠和雇主幾之間的交易行為一般是一次性的，不存在長期的依附關(guān)系，一般來說，活干完了，交易也就結(jié)束了。（釣泥瓦匠和雇主之間，一般來說是每次交易都單獨議價，活干完驗收合格受給工錢，不是按月領(lǐng)取工資。

　　再看看本案中李某的情況：

　�。�1）李某進了A單位工作后，是到A單位上班，自此不再服務(wù)于不同的客戶，而是依附于A單位謀生，已經(jīng)失去了作為手藝人的獨立性，此為其身份上的從屬性。

　�。�2）李某在A單位的收入由兩塊構(gòu)成，一是有點底薪（點工工資），二是每月按工作量計算的工錢，最為關(guān)鍵的是，李某依賴其在A單位的收入為生，此為其經(jīng)濟上的從屬性。

　�。�3）李某擁有員工才有的胸卡、就餐卡，顯然，A單位也是將其作為員工對待。這些足以說明，李某享有單位員工的身份，此為其組織上的從屬性。

　　綜上，李某在A單位的工作中沒有獨立性，他是A單位眾多雇員中的一份子，是在單位的指抨命令下從事有償勞動，故其勞動性質(zhì)是勞動法上的勞動關(guān)系的性質(zhì)。

　�。ǘ�）關(guān)于A單位觀點的評析

　　本案中，A單位先主張雙方為非全口制勞動關(guān)系，后主張雙方為松散型勞務(wù)關(guān)系。這里對A單位的觀點作進一步的分析。

　　在勞動爭議仲裁階段，A單位主張存在非全口制勞動關(guān)系，應提出以下證明：

　　（1）證明李某每天工作時間一般不超過吐小時，每周不超過24小時，對于非全口制勞動關(guān)系，這是最為關(guān)鍵的證據(jù)。

　�。�2）證明李某的工資標準，最主要是說明，李某的工資是如何計算出來的，是如何與其非全口制工作時間掛鉤的。

　　（3）證明單位是按照勞動合同法的要求，每半個月發(fā)一次工資。然而，A單位未能提出這些關(guān)鍵證據(jù)。

　　在法院市理階段，在一市和二市的過程中，A單位主張2008年之前雙方為松散型勞務(wù)關(guān)系，之后為松散型的零星小額工程承包關(guān)系。對此主張的判斷，一市和二市法院得出了不同的結(jié)論。本文認為，二市法院的結(jié)論是正確的。理由如下：

　　（1） 2008年之間，A單位為李某辦理了社會保險，因在我國只有存在勞動關(guān)系才能購買社會保險，故此，首先應推定A單位與李某在2008年以前存在勞動關(guān)系。

　�。�2） A單位給李某發(fā)了門卡和飯卡，享受員工待遇，這顯然是將其作為內(nèi)部人員看待的，而不是將李某按照松散勞務(wù)關(guān)系看待的，A單位的說法與其做法互相矛盾，應當按其實際做法來定性。

　　（3）李某從2002年起即在被申請人單位工作，長達10多年的時間，雙方已經(jīng)不是松散的勞務(wù)關(guān)系了，而是成了緊密的勞動關(guān)系。

　　本案中，A單位在法院市理階段的主張，非常有代表性，也有非常深的道理，其任何一個主張成立，則其與李某之間即不存在勞動關(guān)系。所以，這里進一步說一下，要構(gòu)成松散型的勞務(wù)關(guān)系和松散型的零星小額工程承包關(guān)系應當具備怎樣的條件。

　　如果A單位和李某構(gòu)成松散型的勞務(wù)關(guān)系，則雙方的關(guān)系應當是這樣的：

　�。�1）李某是獨立的工匠身份，其可以為任何雇主勞動，為了維持生存，其必須有諸多的雇主，A單位是其眾多客戶的一員。

　　（2）李某不是固定為A單位工作，也不按月領(lǐng)工資，而是一單一算，按事議價，事畢結(jié)賬。

　�。�3）因李某為眾多客戶勞動，故A單位不給李某工具，其工具是自備的，其勞動風險也是自擔的。但實際的證據(jù)反映的卻不是這樣，李某已經(jīng)納入A單位的組織體，成了A單位的一員，所以李某與A單位不是勞務(wù)關(guān)系。

　　那么，李某與A單位之間為何不構(gòu)成松散型的零星小額工程承包關(guān)系呢？對此問題必須加以回答，因為實踐中存在著這樣的認識誤區(qū)：單位將工作發(fā)包后，即逃脫了勞動關(guān)系的束縛，可以輕松地將勞動關(guān)系轉(zhuǎn)為勞務(wù)關(guān)系。許多單位在想這個辦法，并堅信這樣做是正確的。例如，飯店和酒店的老板將后廚的工作包給一個廚師，由其再雇用幾個幫手，老板認為，其與該廚師及其雇員不存在勞動關(guān)系。某單位將整個食堂承包給內(nèi)部職工，由該職工再去雇用食堂工人，該單位也認為，自己與該職工雇用的人不存在勞動關(guān)系。然而，這樣的想法在法律上均是錯誤的。

　　我們首先可以反向推理一下，按照以上對承包的理解的后果：如果將這種承包視為民事勞務(wù)關(guān)系，則工廠中和工地上將不再有具有勞動關(guān)系的工人了，都會成為業(yè)務(wù)的承包者。因為工廠可以將車間承包給車間主任，讓其去招工；工程承包者可以將工程發(fā)包給包工頭，由包工頭去組織施工。如果這樣的承包納入民事法律關(guān)系，視為傳統(tǒng)的承包勞務(wù)，則等于讓用人單位輕易地將勞動法廢除了。這種結(jié)果與勞動立法所追求的結(jié)果是相反的。

　　某項工作是納入了用人單位的整體運作，成了用人單位整體工作的一個部分，還是游離于用人單位的整體運作，屬于偶爾發(fā)生的零星勞務(wù)，這一問題是判斷是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系的重要方面。如果屬于偶發(fā)性勞務(wù)，則用人單位不需要長期雇用某個專門的勞動者，在有勞務(wù)需求時，則臨時從市場上找人完成某項工作即可。如果這樣，則雙方之間屬于勞務(wù)關(guān)系。然而，如果某項工作屬于單位的常務(wù)性勞務(wù)，屬于單位整體運作的一個部分或者環(huán)節(jié)，則單位會長期雇用某人處理此項工作。如果是這樣，則屬于勞動關(guān)系。因為這樣的情況下，勞動者不是獨立的勞動者，是用人單位雇員，雙方的關(guān)系是繼續(xù)性的。

　　我們必須記住，勞動關(guān)系是從屬性的，在這種從屬的勞動關(guān)系中，勞動者已經(jīng)失去了傳統(tǒng)匠人的獨立性，靠自己的勞動力在單位打工謀生，至于這種謀生合同的名稱，是叫“勞動合同”，還是叫“勞務(wù)合同”或“承包協(xié)議”，或者如本案例單位所稱的“松散型的零星小額工程承包”，勞動者也不知道這些名詞法律上的確切含義，他們只是需要工作和收入，有了這兩點，他們就會簽字，就會去干活。單位給合同起怎樣的名字，這不是勞動者能左右得了的。但作為仲裁員和法官，卻必須深究其關(guān)系的本質(zhì)，不能為表面的字眼所迷惑。

　　在勞動關(guān)系認定上，不因為這種承包關(guān)系的存在，就否定了勞動關(guān)系。承包是用人單位經(jīng)營管理的手段之一，不是否定勞動關(guān)系的依據(jù)所在。將這種勞動者失去獨立身份的、納入了用人單位管理的承包視為勞動關(guān)系，在理論上有兩個方面的深意：一是在工業(yè)社會下，勞動方式發(fā)生了巨大改變，因此，需要將工業(yè)化或產(chǎn)業(yè)化生產(chǎn)過程和勞動過程納入法律的管轄，以維持生產(chǎn)安全，避免對勞動者造成傷害。二是風險承擔模式因家庭結(jié)構(gòu)的模式變化而發(fā)生了巨大變化，需要將從事社會化大生產(chǎn)的勞動者納入到社會保險之中，將勞動者置于社會保險的庇護網(wǎng)，只有這樣才能促進社會的穩(wěn)定與和諧。

　　五、結(jié)語

　　目前在我國，要消除勞動關(guān)系認定的混亂，重要的是建立勞動關(guān)系認定的理論標準。盡管目前存在理論標準，但是受到了忽視。2005年原勞動和社會保障部曾發(fā)布《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕 12號），在該通知中確立了勞動關(guān)系認定的理論標準，提出：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：

　�。�1）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。

　�。�2）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。

　�。�3）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

　　這三項標準，對勞動者的經(jīng)濟的從屬性、人格的從屬性作了清楚的闡釋。然而，這些判斷標準以《通知》的形式出現(xiàn)，效力過低，在司法實踐中未受到足夠的重視。另外，我們也需注意目前的規(guī)定存在的不足：規(guī)定只有在“沒有簽訂勞動合同”的情況下才適用這些判斷標準，會導致對判斷標準適用的不當限制。本文認為，即使簽訂了其他名稱的合同，但只要符合述幾項，仍視為勞動關(guān)系。本文建議，應盡快在目前勞動關(guān)系認定標準的基礎(chǔ)上制定更為完善的法定標準。只有如此，才能使勞動者得到應有的保護，不至于用人單位濫用優(yōu)勢地位，隨意地將勞動者踢出勞動法保護的范疇之外。

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