二十世紀(jì)中國法律史學(xué)論綱

　　中國傳統(tǒng)法律史學(xué)具有悠久的歷史。先秦古籍《尚書》中已有法律史方面的專門敘述和評論�！稘h書。刑法志》已是關(guān)于法律史的專門論著。自《漢書。刑法志》起，歷代紀(jì)傳體史書中多有刑法志方面的專門內(nèi)容。《通典》和《文獻(xiàn)通考》等典制體史書中也有法律史方面的專門記述。特別是明清時期的律學(xué)家對歷代法律的考證解釋和比較研究，已使傳統(tǒng)法律史學(xué)初步改變了作為傳統(tǒng)史學(xué)附庸的地位，向現(xiàn)代法律史學(xué)的轉(zhuǎn)變邁進(jìn)了一步。在傳統(tǒng)法律史學(xué)向現(xiàn)代法律史學(xué)轉(zhuǎn)變的過程中，清末著名的法學(xué)家沈家本起了承前啟后的重要作用。沈家本一生撰寫了大量法學(xué)方面的論著，其中主要是中國法律史方面的論著。他是系統(tǒng)研究中國歷代法律的第一人。他所著的《歷代刑法考》是整理中國法律史資料方面的帶有總結(jié)性的菱，至今仍是研究中國法律史的基本參考書。沈家本不僅采用中國傳統(tǒng)史學(xué)家和律學(xué)家研究法律史的觀念和方法，而且吸收了西方近代法學(xué)的某些觀念和研究方法。他曾應(yīng)用西方近代權(quán)力分立的法學(xué)理論，把西方司法獨立的制度與中國歷史上行政與司法不分的制度進(jìn)行比較研究。也曾應(yīng)用西方近代部門法分立的理論，對中國歷史上諸法合體的問題作過分析評論。還應(yīng)用西方罪行法定的理論、陪審制的理論，與中國古代的某些制度作過比較分析。由于沈家本突破了中國傳統(tǒng)法律史學(xué)的觀念和方法，較早地采用了西方近代法學(xué)的理論和中西法制比較研究的方法，這使他研究中國法律史的眼界比他的前輩法學(xué)家（如薛允升）更為開闊，也使他在很多問題的認(rèn)識上比前人更有見地。所以，沈家本既是中國傳統(tǒng)法律史學(xué)的總結(jié)性人物，又是中國現(xiàn)代法律史學(xué)的奠基性人物。正是在沈家本等法學(xué)家的努力下，中國法律史學(xué)實現(xiàn)了從從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代的歷史性轉(zhuǎn)烴。這一轉(zhuǎn)變的顯著標(biāo)志是，在清末的京師大學(xué)堂、京師法政學(xué)堂等高等學(xué)校里開設(shè)了中國法律史方面的專門課程（2）。中國法律史課程的設(shè)置，表明中國法律史學(xué)已發(fā)展成為一門獨立的學(xué)科。但這門學(xué)科設(shè)立初期，其內(nèi)容主要局限于刑法史方面，論述方法也較單調(diào)，還沒有形成為一門真正現(xiàn)代性的具有獨立品格的學(xué)科。中國法律史學(xué)現(xiàn)代品格的形成，是到三十年代才逐步實現(xiàn)的。?

　　二、現(xiàn)代法律史學(xué)奠基工作的完成?

　　沈家本在清朝末年對中國法律史的研究，只完成了現(xiàn)代法律史學(xué)奠基工程的初步工作。后來，經(jīng)過程樹德、楊鴻烈、陳顧遠(yuǎn)等學(xué)者的努力，至本世紀(jì)三十年代末，才基本上完成了現(xiàn)代法律史學(xué)的奠基工作。?

　　程樹德是中國現(xiàn)代法律史學(xué)奠基時期的代表人物之一。他著的《九朝律考》與沈家本著的《歷代刑法考》一樣，均被法律史學(xué)界公認(rèn)為是整理研究中國古代法律史料方面的經(jīng)典著作。他曾立志發(fā)展傳統(tǒng)律學(xué)，寫出前人所無，后人所不可無的著作來�！毒懦�律考》一書的寫作成功，不僅為中國現(xiàn)代法律史學(xué)的奠基工程提供了一塊堅固的基程石，而且顯示了中國傳統(tǒng)律學(xué)的不可靡滅的生命力。程樹德于1928年撰寫出版的《中國法制史》，也為編寫中國法制通史方面的著作提供了參考的依據(jù)。該書系按專題構(gòu)建法律史著作體系，內(nèi)容主要限于刑律方面，影響不如《九朝律考》大。?

　　在沈家本和程樹德之后，楊鴻烈和陳顧遠(yuǎn)為中國現(xiàn)代法律史學(xué)奠基工作的完成做出了杰出的貢獻(xiàn)。楊氏在30年代里連續(xù)出版了三部中國現(xiàn)代法律史學(xué)方面的扛鼎之作：《中國法律發(fā)達(dá)史》、《中國法律思想史》和《中國法律在東亞諸國之影響》。這三部著作經(jīng)受了半個多世紀(jì)的時間檢驗，近年來又相繼再版印行，并得到國內(nèi)外有識之士的好評（3），顯示了較強的學(xué)術(shù)生命力，已成為中國法律史學(xué)發(fā)展史上占有一定學(xué)術(shù)地位的值得專門重視的著作。特別是《中國法律思想史》一書，是中國法學(xué)史上第一部系統(tǒng)的中國法律思想史著作。此書出版之前，中國法律思想史方面，只有很少的斷代史著作和論文。如邱漢平著的《先秦法律思想》，吳經(jīng)熊寫的《唐以前法律思想的發(fā)展》等。楊氏通過這部書第一次建立了中國法律思想史學(xué)科的體系，系統(tǒng)地論述了殷國至民國初期中國法律思想史發(fā)展的基本過程。他按中國法律思想演變的特點，并結(jié)合各個時代學(xué)派的變化情況，將中國法律思想史分為四個時期：殷國萌芽時代、儒墨道法諸家對立時代、儒家獨霸時代、歐美法系侵入時代

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