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中國(guó)法律史上的民間法-兼論中國(guó)古代法律的多元格局
1962年，一位名叫Sybille Van der Sprenkel的英國(guó)人類(lèi)學(xué)家出版了一本關(guān)于清代法律的書(shū)，這部書(shū)雖然也談到地方衙門(mén)，談到大清律例，但是更多的篇幅被用來(lái)描述和討論普通的社會(huì)組織和日常生活場(chǎng)景：村社、親族、家戶(hù)、市鎮(zhèn)、會(huì)社、行幫、士紳、農(nóng)民、商賈、僧道、婚姻、收養(yǎng)、繼承、交易、節(jié)日、娛樂(lè)、糾紛及其解決，等等。[1] 如此處理法律史，顯然是假定，法律并不只是寫(xiě)在國(guó)家制定和施行的律例里面，它們也存在于那些普通的社會(huì)組織和生活場(chǎng)景之中。所以，盡管Van der Sprenkel重點(diǎn)討論的只有宗族的、行會(huì)的以及地方習(xí)慣性的法律，她這部小書(shū)卻表明了一種更具普遍意義的研究視角的轉(zhuǎn)換。借用人類(lèi)學(xué)家的術(shù)語(yǔ)，她使中國(guó)法律史的研究者不再只注意“大傳統(tǒng)”，即由士紳所代表的“精英文化”，而將“小傳統(tǒng)”，即鄉(xiāng)民所代表的日常生活的文化，也納入他們的視野。大傳統(tǒng)和小傳統(tǒng)概念的提出，以所謂文明社會(huì)為背景，在這種社會(huì)形態(tài)中，社會(huì)階層和知識(shí)的分化業(yè)已達(dá)到這樣一種程度，以至于鄉(xiāng)民社會(huì)不再是人類(lèi)學(xué)上完整自足的認(rèn)識(shí)對(duì)象，相反，它們只是一個(gè)更加復(fù)雜的社會(huì)的一部分，對(duì)它們的認(rèn)識(shí)必須通過(guò)考察其與知識(shí)中心長(zhǎng)時(shí)期的聯(lián)系才可能獲得。[2] 毫無(wú)疑問(wèn)，把這種視角引入中國(guó)法律史的研究當(dāng)中將是極富啟發(fā)意義的。不過(guò)，我們也注意到，提出大、小傳統(tǒng)概念所針對(duì)的恰好是人類(lèi)學(xué)研究而不是歷史學(xué)，而這可能意味著，我們?cè)谑穼W(xué)領(lǐng)域中運(yùn)用這一對(duì)概念時(shí)，不能不對(duì)它們加以適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。就目前的中國(guó)法律史研究來(lái)說(shuō)，這種調(diào)整可能表現(xiàn)在兩個(gè)方面。首先，強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)將不是人類(lèi)學(xué)研究中的“歷時(shí)性”，而是歷史研究中的人類(lèi)學(xué)視界。其次，當(dāng)中國(guó)法律史的研究由傳統(tǒng)的“官府之法”拓展到更加廣闊的領(lǐng)域時(shí)，它甚至不能只限于“小傳統(tǒng)”。部分是出于這兩種考慮，我選擇了“民間法”而不是“小傳統(tǒng)”作為本文將要討論的題目。此外，正如我將在下面指出的那樣，“民間法”并不是一個(gè)僅在范圍上略不同于“小傳統(tǒng)”的概念，毋寧說(shuō)，它是一種更加切合中國(guó)歷史和社會(huì)形態(tài)的分類(lèi)。當(dāng)然，以下對(duì)無(wú)論“民間法”還是“小傳統(tǒng)”的討論，都只能滿(mǎn)足于一種粗略的勾畫(huà)，更詳盡的研究還有待于來(lái)者。二
如果把比如清代社會(huì)作為一個(gè)歷史的橫剖面來(lái)觀(guān)察，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，當(dāng)時(shí)的法律形態(tài)并不是單一的，而是多樣的和復(fù)雜的。像在歷史上一樣，清代“國(guó)家”的直接統(tǒng)治只及于州縣，再往下，有各種血緣的、地緣的和其他性質(zhì)的團(tuán)體，如家族、村社、行幫、宗教社團(tuán)等等，普通民眾就生活于其中。值得注意的是，這些對(duì)于一般民眾日常生活有著絕大影響的民間社群，無(wú)不保有自己的組織、機(jī)構(gòu)和規(guī)章制度，而且，它們那些制度化的規(guī)則，雖然是由風(fēng)俗習(xí)慣長(zhǎng)期演變而來(lái)，卻可以在不同程度上被我們視為法律。[3] 當(dāng)然，這些法律不同于朝廷的律例，它們甚至不是通過(guò)“國(guó)家”正式或非正式“授權(quán)”產(chǎn)生的，在這種意義上，我們可以統(tǒng)稱(chēng)之為“民間法”。
民間法具有多種多樣的形態(tài)。它們可以是家族的，也可以是民族的；可能形諸文字，也可能口耳相傳；它們或者是由人們有意識(shí)地制訂，或者是自然生成，相沿成習(xí)；其規(guī)則或者清楚明白，或者含混多義；它們的實(shí)施可能由特定的人群負(fù)責(zé)，也可能依靠公眾輿論和某種微妙的心理機(jī)制。民間法產(chǎn)生和流行于各種社會(huì)組織和社會(huì)亞團(tuán)體，從宗族、行幫、宗教組織、秘密會(huì)社，到因?yàn)楦鞣N不同目的暫時(shí)或長(zhǎng)期結(jié)成的大、小會(huì)社。此外，它們也生長(zhǎng)和流行于這些組織和團(tuán)體之外，其效力可能限于一村一地，也可能及于一省數(shù)省。大體言之，清代的民間法，依其形態(tài)、功用、產(chǎn)生途徑以及效力范圍諸因素綜合考慮，或可以分為民族的、宗教的、宗族的、行會(huì)的、幫會(huì)的、地區(qū)習(xí)慣的以及會(huì)社的幾類(lèi)。這些民間法上的不同源流一方面各有其歷史，另一方面在彼此之間又保有這樣或那樣的聯(lián)系。
“民族法”是一個(gè)令人費(fèi)解的概念，事實(shí)上，中國(guó)歷史上從來(lái)沒(méi)有“民族法”這種東西，有的只是各個(gè)民族的法律。因此，當(dāng)我們由民間法中辨識(shí)出所謂“民族的”方面時(shí)，我們所針對(duì)的毋寧是這樣一種情況，即在歷史地形成的中華帝國(guó)版圖之內(nèi)，一直生活著諸多民族，它們各有其歷
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