兩大法系代理之法理根據(jù)比較

　　[內(nèi)容摘要]　大陸法代理和普通法代理存在很大的區(qū)別。對此，我國學(xué)者僅照搬了施米托夫的“區(qū)別論”和“等同論”而來深入分析。本文對施米托夫不同的表述作了分析，指出：如從內(nèi)容而不從文字上說，“區(qū)別論”和“等同論”的對象是相同的，都是委任和授權(quán)。用“區(qū)別論”和“等同論”區(qū)分大陸法代理和普通法代理不符合實際情況。兩大法系代理制度不同的法理根據(jù)是兩大法系的傳統(tǒng)不同：相對而言，大陸法走的是抽象之路，從邏輯出發(fā)；普通法走的是具體之路，從經(jīng)驗出發(fā)。

　　[關(guān)鍵詞]　代理，區(qū)別論，等同論，委任，授權(quán)

　　一、“區(qū)別論”和“等同論”的本來表述

　　無論在大陸法還是普通法中，代理都是重要的法律制度。大陸法中的代理和普通法中的代理存在很大的區(qū)別。兩大法系代理制度的區(qū)別，是否反映了兩大法系代理制度的法理根據(jù)的區(qū)別？學(xué)者對此作了探索。原聯(lián)合國法律顧問、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會主席、著名法學(xué)家施米托夫認為，大陸法代理的法理根據(jù)是“區(qū)別論”，普通法代理的法理根據(jù)是“等同論”。①就筆者所見，大陸學(xué)者在論述兩大法系代理制度的法理根據(jù)時，都采用了施米托夫的觀點。②

　　那么，“區(qū)別論”是什么意思呢？具體地說，是什么和什么的區(qū)別呢？施米托夫原文是：

　　大陸法上的代理理論最重要的特征是把委任（mandate，即委托人與代理人之間的合同）與授權(quán)（authority，即代理人代表委托人與第三人簽訂合同的權(quán)力）的概念嚴格地區(qū)別開來。用克拉里斯（Clarise）的話來說，這兩個概念：闡述了兩個完全不同的方面……委任指本人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系；另一方面，代理則指交易的外部方面，即本人和代理人同第三人的關(guān)系。③

　　從引文可知，在文字上，施米托夫所謂的區(qū)別，指委任和授權(quán)的區(qū)別。但根據(jù)他所引用的克拉里斯的話，“區(qū)別論”是指委任和代理的區(qū)別。需要指出，授權(quán)和代理是兩個不同的概念。施米托夫沒有解釋為什么在這里可以互相替代。

　　那么，“等同論”又是什么意思呢？具體地說，是什么和什么等同呢？施米托夫原文是：

　　普通法把本人與代理人的等同論作為代理的理論基礎(chǔ)。這個理論可以用“通過他人去做的行為視同自己親自做的一樣”（qui facit peralterum facit perse）的短語來表述。④

　　從引文可知，在文字上，施米托夫所謂的“等同”，指本人與代理人等同。但根據(jù)他所引用的短語，“等同論”是指代理行為和本人行為等同。所謂行為等同，只能理解為行為的結(jié)果等同。但從行為結(jié)果等同不能推論行為人等同。代理行為的結(jié)果歸本人而不歸代理人，正說明本人不等同于代理人。

　　從以上介紹可知：第一，無論是“區(qū)別論”還是“等同論”，施米托夫在文字上和解釋上的表述均存在內(nèi)容的不同。第二，無論在文字上還是解釋上，施米托夫的“區(qū)別論”的區(qū)別的對象，都不是他的“等同論”的等同的對象。也就是說，大陸法代理區(qū)別的對象，不是普通法代理等同的對象。施米托夫只是告訴人們：在某兩個概念的關(guān)系上，大陸法代理持“區(qū)別論”；而在另外兩個概念的關(guān)系上，普通法代理持“等同論”。這樣的邏輯是令人費解的：因為大陸法區(qū)別的對象，普通法未必不區(qū)別；而普通法等同的對象，大陸法也未必不等同。如此比較有什么意義呢？

　　二、大陸學(xué)者對“區(qū)別論”和“等同論”的表述

　　大陸學(xué)者在“區(qū)別論”的表述上與施米托夫有所不同。

　　《國際代理法研究》一書認為：“大陸法上的代理制度建立在將委任與代理權(quán)嚴格區(qū)別開來的區(qū)別論的基礎(chǔ)上。其中委任（mandate）指本人與代理人（agent）之間的合同，調(diào)整本人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系；代理權(quán)（authority）則指本人和代理人同第三人（thethirdparty）之間的外部關(guān)系。”⑤在這里，“區(qū)別論”之區(qū)別，成了委任和代理權(quán)的區(qū)別。需要指出，在施米托夫的原文中，“授權(quán)”兩字后有一括號：（authority，即代理人代表委托人與第三人簽訂合同的權(quán)力）其中，authority的意思不是“授權(quán)”，而是“代理權(quán)”，即所授之權(quán)-順便指出，民事代理關(guān)系各方法律地位平等，代理權(quán)是權(quán)利，不是權(quán)力。施米托夫稱代理權(quán)為權(quán)力不妥-“委任”表示委托人和代理人之間的合同關(guān)系，而代理權(quán)是代理人為代理行為的資格，“委任”和代理權(quán)不是同類概念。但學(xué)界在使用時并不注意區(qū)分。⑥把委任和授權(quán)的“區(qū)別”表述為委任和代理權(quán)的區(qū)別

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