法律的兩種起源
正如個人的成長不僅有賴于先天的秉賦，也有賴于后天的教育（www.xfhttp.com－雪風(fēng)網(wǎng)絡(luò)xfhttp教育網(wǎng)）一樣，社會的發(fā)展不僅有賴于傳統(tǒng)的積因，也有賴于域外的借鑒。而問題在于，個人的先天秉賦有時會阻礙后天的教育（www.xfhttp.com－雪風(fēng)網(wǎng)絡(luò)xfhttp教育網(wǎng)），后天的教育（www.xfhttp.com－雪風(fēng)網(wǎng)絡(luò)xfhttp教育網(wǎng)）有時也會毀損人的先天秉賦，同樣，社會的傳統(tǒng)因素有時會排斥外來的經(jīng)驗(yàn)，外來的經(jīng)驗(yàn)有時也會敗壞優(yōu)良的傳統(tǒng)。因此，對一個正在努力尋求發(fā)展的國家來說，如何處理好傳統(tǒng)與現(xiàn)代的關(guān)系就顯得相當(dāng)重要。具體就我國而言，現(xiàn)代化進(jìn)程又始終與中西（或者東方和西方）的矛盾沖突糾纏在一起。盡管一些人并不喜歡中/西或東/西分野，但承認(rèn)中西差異依然大有人在，有人甚至比之為男女之別，認(rèn)為男孩長大了不會是女人，女孩長大了也不會是男人。這種觀點(diǎn)固然有些偏激，但說中西文化完全相合卻也未必確當(dāng)。在法律的起源問題上，我們便可以大致看出中西在法律文化上的差異。這里，我們不妨將荀子和羅素對法律起源的看法作一比較。選擇荀子是因?yàn)槠湓谥袊伤枷胧飞系匚蛔恐罹叽硇�；選擇羅素則是因?yàn)樗P(guān)于法律起源的敘述生動，而且也能說明問題。荀子的法律起源觀用現(xiàn)代話語可以這樣表述：人活著都有欲望，因而必有所求，而社會中可供利用的資源相當(dāng)有限，因此，人們?nèi)绻麤]有固定的身份和地位，在追求各自的利益時缺乏產(chǎn)權(quán)界限和規(guī)范約束，就必然導(dǎo)致爭奪和社會生活的混亂。要避免發(fā)生這種局面，最好的辦法是由“圣人”或“先王”制定禮儀和法律，以此安排個人在社會等級中的位置，明確各人應(yīng)得的分配份額，從而使社會安定有序。與荀子不同，西方哲學(xué)家羅素用一個博弈實(shí)例來說明這一問題。他假定，甲種蘋果，乙種土豆，在沒有產(chǎn)權(quán)界定前，甲需要土豆時會到乙的地里偷偷地挖取，而乙為了報復(fù)，也會趁夜黑到甲的地里去偷蘋果，如此，大家可能都得守夜或者修筑籬墻，其結(jié)果不僅勞力而且傷財。為了消除這種惡劣的環(huán)境，甲乙最終會彼此承認(rèn)對方的財產(chǎn)所有權(quán)，這起初可能表現(xiàn)為習(xí)慣，而后則會公定為法律。盡管羅素并非法學(xué)家，但這種法律起源觀，即社會規(guī)則或法律最終是在個人的相互作用中產(chǎn)生的而不是由國家制定的，在西方卻很具有代表性。
不難看出，荀子和羅素在法律起源問題上的明顯區(qū)別在于法律產(chǎn)生的方向。在荀子那里，法律是“圣人”或國家基于一定的社會目的和對社會情況的了解而自上而下主觀設(shè)計(jì)的；而在羅素那里，法律是由社會成員在彼此的交往中自發(fā)形成的，國家所起的作用只不過在于確認(rèn)這些自發(fā)形成的規(guī)則，因而，這種法律并不是國家自上而下制定的，而是由個人自下而上自發(fā)產(chǎn)生的。由此也就導(dǎo)致了兩種法律的性質(zhì)和任務(wù)十分不同，前者是一種具有強(qiáng)制性的“治民之具”，其任務(wù)在于安排社會成員的身分地位；后者則具有公約的性質(zhì)，其任務(wù)在于確定社會成員的平等權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保障規(guī)則之下的個人自由。
由這兩種法律起源觀，自然會產(chǎn)生統(tǒng)治合法性上的差異。在荀子那里，立法者事先即被假定為“圣人”或“賢君”，政府也是“父母政府”，他們會基于民生幸福而“為民作主”，至于這類政府是否總能“愛民如子”則取決于執(zhí)政者的道德素養(yǎng)，因此，君臣之德在中國傳統(tǒng)文化中一再被強(qiáng)調(diào)。而在西方，在此問題上的觀點(diǎn)卻是社會契約論。這一理論認(rèn)為政府是基于社會成員把自己的權(quán)力或權(quán)利統(tǒng)一交給一個君主或某一機(jī)構(gòu)而產(chǎn)生的，政府必須按照人民與其簽訂的契約行事。
顯然，跟在這兩種合法性之后的是另外一個問題，即權(quán)力如何行使。按照前一種法律起源觀，君主或政府被想當(dāng)然地認(rèn)為是為人民著想的，因而權(quán)力如何運(yùn)行往往不在重點(diǎn)考慮之列；而社會契約論則常常與權(quán)力的約束機(jī)制相聯(lián)系。社會契約本身即是一種約束，它首先明確權(quán)力出自社會成員，因而基于社會契約而產(chǎn)生
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