論法律活動的專門化

　　不在其位，不謀其政——《論語·泰伯》

　　一、問題

　　從國內(nèi)外的歷史經(jīng)驗來看，隨著社會分工、特別是市場經(jīng)濟條件下的高度社會分工的發(fā)展，法律機構會發(fā)生一種趨勢性的變化，即法律的專門化。法律專門化在此可以有三種并不必然分離的含義。首先是社會中從事法律事務的人員的專門化，即出現(xiàn)專門從事法律事務的人員；其次，伴隨著法律事務人員的專門化有法律機構具體設置的專門化，即出現(xiàn)專門的法律機構；第三表現(xiàn)為相對獨立的法律機構運作。從這一點上看，中國目前的市場經(jīng)濟的發(fā)展也可能引起法律的專門化。然而，本文不打算討論法律機構具體設置的專門化問題，因為隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，法律機構的配置肯定會發(fā)生一些變化。例如改革開放以來，我國法院機構已有相當?shù)淖兓�，例如先后普遍設立了經(jīng)濟審判庭、行政法審判庭；一些城市的法院建立了青少年法庭。一些地方甚至出現(xiàn)了專門的知識產(chǎn)權法庭、房地產(chǎn)法庭和金融法庭。這些變化體現(xiàn)了法律活動的專門化的增強。對這些變化的研究固然重要，但在我看來，也許不是最根本的。因為經(jīng)驗告訴我們，在許多國家和社會中關于法律機構的文字規(guī)定以及法律機構在社會空間上的設置很相似，然而法律的運作卻不很相同，甚至很不相同。[1]因此，更重要的是研究市場經(jīng)濟條件下相對獨立的法律機構運作，以及與此相關的某些特點。此外，盡管法律人員的專門化在我國法學界已有過不少討論，但在本文中我將結合法律機構運作專門化問題，對一些法學界尚未給予足夠重視的關于法律人員的專門化問題提出一些看法。當然所有這些看法并不是結論，因此歡迎理性的和實證的分析批評。 研究這個問題具有重要的理論意義。通過這種法律社會學的研究角度，我們可以對法理學上的應然命題“司法獨立”或“司法機關依法獨立行使職責”有新的理解。它將從社會發(fā)展的趨勢來理解為什么司法活動專門化具有通常所說的“歷史的必然性”，即活動專門化與社會分工的增加在結構上具有一致性，從而將應然命題轉變?yōu)橐环N實然命題。此外法律社會學的角度可以使我們對司法活動專門化之利弊有更深理解，從而在我們的制度安排和操作程序上、借鑒外國法律制度時作出一些自覺的恰當選擇，削除那種“有了XX就可以解決問題”的基礎主義的哲學傾向和社會思潮對法制建設中國化可能產(chǎn)生的負面影響。因此，探討這個問題顯然也具有的實踐意義。

　　二、社會分工與法律活動專業(yè)化

　　我國目前對司法獨立或司法機關依法獨立行使職權的法學理論闡述基本是從政治學角度出發(fā)的。例如在論述中國之所以要實行審判獨立時，理由是為了維護國家法制統(tǒng)一；正確發(fā)揮司法職能機關的職能；防止特權和抵制不正之風。[2]在對西方的司法獨立制度的分析時，也是側重于司法獨立是資產(chǎn)階級革命的要求。這種論述無疑是有道理的，但僅從或主要從政治上分析無法有效地解釋，例如，為什么司法獨立會作為制度化的實踐會在不少西方國家得以確立，而在中國“司法機關獨立依法行使職權”的原則之確認曾經(jīng)歷了曲折，而其作為實踐仍然不夠完善。如果僅近以政治目的論來解釋，很容易、并且實際上也是回到了觀念、特別是個別領袖人物的觀念決定一切的命題。

　　其次，這種解釋必然無法解釋歷史上存在的一些反例，并有菲薄歷史的傾向。按照這種觀點，很容易將歷史上特別是資本主義社會以前的法制（因為司法獨立被認為是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物，是一種社會進步）視為一片漆黑。而事實上未必如此。例如中國歷史上司法行政不分，但這種并不獨立的司法實踐中卻出現(xiàn)過一些出色的清官判案，并得到人民長久的贊美。如果考慮到中國封建社會曾有過長期繁榮和安定，我很難想象當時的人民會如同某些法制史論著所說的那樣，總是處于一種因司法不獨立而任官吏宰割的悲慘境地。如果不是枉自尊大，菲薄歷史，我想應當承認至少在歷史上的某些時期，即使司法未獨立、但其法律及司法決定是與當時社會基本協(xié)調、也就是大致“公平”并且有效率的。

　　如果我的分析有道理，于是我們就面臨一個問題，在沒有司法獨立或司法機關依法獨立行使職權的歷史時期，法律為什么也曾經(jīng)在一定時期有效地完成了其穩(wěn)定社會、保持社會大體公正的作用？而更重要的是，如果一種法律曾經(jīng)起過這樣作用并作為制度確立后，為什么又會發(fā)生變遷，出現(xiàn)了司法獨立或依法獨立行使職權的原則和實踐？這些問題顯然不能僅僅用社會某階級、團體或個別思想家、領袖人物的善良意愿或遠見卓識來回答。當然我不想否認這些因素的作用，我甚至愿意承認其可能有重大作用。但人

[1] [2] 

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