老調(diào)仍需再談：法治的西化還是本土

    中國法治先天不足，后天失調(diào)。改革開放之初，百廢待興，我們根本上缺乏法治的基本框架，因此構(gòu)建這樣的框架就顯得尤為緊迫，我們用了很大的努力，在很短的時間里，趕超了西方幾百年才走完的法治道路，基本搭好了社會主義的法律體系框架，但驀然回首，問題還是中國式的，傳統(tǒng)經(jīng)驗式的。我們發(fā)現(xiàn)人們并沒有完全理性地生活在法律框架之中。面對活生生的現(xiàn)實，我們又得反思如何使構(gòu)建起來的法律框架融入中國實際的生活之中。這項工作比起純粹的西化移植的理性建構(gòu)來，顯然非常復(fù)雜和困難。因為，這不僅僅是一個法律上時間和空間的差異問題，它更是一個法文化差異的問題，是生活在兩種不同國度的人們對待法律的理解和態(tài)度問題，是建構(gòu)與解構(gòu)的問題。

    如此，我們的法治建設(shè)從一開始就面臨著從未有過的兩難局面：一方面，經(jīng)濟發(fā)展不等人，占世界五分之一的人口要解決發(fā)展問題，發(fā)展是硬道理，而要發(fā)展必須有法制，這就是小平同志講的有總比無好的道理；但另一方面，由于法律沒有找到自己的根和支撐點，有了法制后，法律的功能和價值在后發(fā)外生型的中國無法發(fā)揮，于是法律的西化和本土化問題從一開始就受到了同等的重視。值得慶幸的是，西化和本土化的爭論提升了法學研究的質(zhì)量，推動著我國的法治建設(shè)邁上一個真正、確實的臺階。我們真正感到了法學家們有真問題在困惑、在興奮。

    擺在我們面前的中西方法律整合問題，至今仍無法定論誰對誰錯。無論我們主張中國法治的西化，還是主張本土法資源的轉(zhuǎn)化創(chuàng)造，在有些人看來都是些老調(diào)，盡管是老調(diào)，但中西方法的良性整合在沒有得到徹底解決前，老調(diào)也需再談。

    生活的豐富性帶來了諸多的可能性，理論探討得出的這樣或那樣的結(jié)論也僅是諸多可能性中的一種，對于問題的解決，反不如理論的思維過程本身更具有建設(shè)性，所以在這個意義上可以說，面對諸如如何整合的實際問題，理論解決永遠只是意向性的，但這并不妨礙我們對諸如法治的定位問題，法律的功能問題，國家法與民間法的互動問題，以及從改革的角度看待整合的問題進行深入的思考。事實上對這些問題的思考，法學界從未遭受冷落，沒有冷落就說明這些問題確實很重要，也說明這些問題根本沒有什么標準的答案，需要繼續(xù)充電。

    法治的定位。法治的前提是有法可依。相對于人治而言，它被認為是一科學的、客觀的、有效的、有利于社會進步和經(jīng)濟發(fā)展的治國方略。對此，法學界是普遍認同的，但在對法治的語言闡釋方面卻有著爭議。有的學者認為并不是國家制定的法才叫法，民間存在的大量習慣慣例實際上也在起著法的作用，在一些地方甚至是作為主要調(diào)節(jié)人們生活關(guān)系的手段，甚至經(jīng)常被利用來規(guī)避國家法。所以不能主觀地假設(shè)中國在建設(shè)法治之初是無法可依的（只是這個法不是西方人眼里的法罷了），正是基于這樣的假設(shè)，中國的法治建設(shè)從一開始就不重視自身本土的法律發(fā)展，非要大舉引進國外的法律框架，于是洋馬配了土駱駝，不倫不類，造成今日諸多抱怨。

    對法的含義作廣義的闡釋，這種闡釋本身沒有問題，但以此來論證法治之法可以無限闡釋卻顯得不夠恰當。因為法治之治對法治之法已作了限制，已將其限定在國家法的范圍之內(nèi)，可依之法無疑就是指國家法。但法治之法指的是國家法，并不就代表法律一定要從屬于、依附于國家。我想法治的本質(zhì)是要于建立一種可依賴的、客觀的、公平的理念體系，這種理念體系本身應(yīng)包含基本的道德評價、社會正義和生活習慣，它在效力上要非常強硬，且能使人們明顯地感覺到它對生活各方面的影響，從而發(fā)揮調(diào)節(jié)和規(guī)范的作用。在人類社會的早期，人們的交往受到地域和生產(chǎn)力的制約，顯得簡單和容易，交易都是一定的小范圍內(nèi)進行，大家都很熟悉，也比較依賴，于是輿論和慣例能成為維系社會的有效的信賴機制�，F(xiàn)代社會大家身處異地，有著各自不同的習慣，所以需要真正意義上的法治來建立新的信賴模式，以規(guī)范秩序，保證經(jīng)濟活動順利進行。

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