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法律原則適用的困境-方法論視角的四個(gè)追問(wèn)
〔摘要〕法律原則是為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或根源的綜合性的、指導(dǎo)性的價(jià)值準(zhǔn)則或規(guī)范，是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認(rèn)規(guī)范。如果我們省略其他的形式分類，則大體上可以把法律原則分為“非實(shí)定的法律原則”和“實(shí)定的法律原則”。通常情況下，兩者本身不存在矛盾，實(shí)定的法律原則是由非實(shí)定的法律原則轉(zhuǎn)化而來(lái)的。但有時(shí)人們必須從方法論的角度考察“非實(shí)定的法律原則”和“實(shí)定的法律原則”效力的優(yōu)先性，以及“非實(shí)定的法律原則”能否通過(guò)法律解釋或論證納入現(xiàn)行法律秩序的框架之內(nèi)。法律原則是否具有可訴性，是通過(guò)個(gè)案來(lái)加以驗(yàn)證的，不能斷言法律原則自始即無(wú)可訴性。相反，在對(duì)法律原則有否可訴性進(jìn)行實(shí)證檢驗(yàn)之前，預(yù)設(shè)其在性質(zhì)上屬于具有可訴性的法律規(guī)范，是符合邏輯的。適用法律原則，需要三個(gè)條件：“窮盡規(guī)則”：“實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義”：“更強(qiáng)理由”。法律原則適用的中介是法律解釋。在通過(guò)這個(gè)中介實(shí)現(xiàn)其“具體化”的過(guò)程中，排序方案不足取，也許采取“在個(gè)案中之法益衡量”的方法來(lái)解決法律原則的沖突，不失為一種可選的方案。
〔關(guān)鍵詞〕法律原理、實(shí)定的法律原則、法律原則的可訴性、裁判規(guī)范、價(jià)值專制
法律原則的適用是當(dāng)代法哲學(xué)家們討論的熱點(diǎn)問(wèn)題之一，也是法律實(shí)證主義理論和新自然法理論爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，我國(guó)法學(xué)家對(duì)國(guó)際法哲學(xué)界的一系列爭(zhēng)論所做的反應(yīng)總體上顯得較為遲緩。不過(guò)，近年來(lái)，國(guó)內(nèi)的法院在司法實(shí)踐中已經(jīng)面臨著“法律原則如何適用？”的難題，四川瀘州法院對(duì)“張學(xué)英訴蔣倫芳案”的判決（運(yùn)用《民法通則》第7條之“公序良俗”原則認(rèn)定黃某書面遺贈(zèng)無(wú)效）引發(fā)報(bào)章廣泛的討論，這迫切需要法學(xué)理論界對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行思考，做出更合理的、更具有學(xué)理性的解釋。否則，實(shí)務(wù)界就不能得到法學(xué)之智識(shí)和技術(shù)上的支持。那么，法官就會(huì)濫用自由裁量權(quán)，這將對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法律秩序的安定性和法律適用的統(tǒng)一性造成損害，且無(wú)端增添未來(lái)司法改革的成本，加大建構(gòu)良性的司法傳統(tǒng)的難度。茲事體重大，不可不察。
“法律原則如何適用？”是一個(gè)非常好的題目，也是一個(gè)復(fù)雜的論題。任何一個(gè)參與討論的人都應(yīng)當(dāng)思考或回答如下四個(gè)問(wèn)題：
一、法律原則是否屬于法律規(guī)范？
所有的概念都可能在不同的語(yǔ)境中使用，法律原則（Principle of Law）自然也不例外。長(zhǎng)期以來(lái)，法學(xué)者們并未認(rèn)真地使用法律原則的概念，以至于造成理解上的模糊，減損了其在法學(xué)上和法律實(shí)踐上的應(yīng)用價(jià)值。我想，要準(zhǔn)確地使用此概念，應(yīng)當(dāng)首先澄清它的語(yǔ)義。而要做到這一點(diǎn)就必須討論其與法律原理、法律規(guī)則、公共政策或國(guó)家政策、法律規(guī)范等概念之間的聯(lián)系。
在用語(yǔ)上，法律原則與法律原理（Doctrines of Law，或簡(jiǎn)稱“法理”）是有一定區(qū)別的：前者是被確認(rèn)為法律規(guī)范內(nèi)容一部分的準(zhǔn)則；后者是對(duì)法律上之事理（拉丁文naturalis ratio，德文Natur der Sache）所作的具有說(shuō)服力的、權(quán)威性闡述，是法律的公理或法律的教義、信條。法律原理可以構(gòu)成法的非正式淵源，但只有被實(shí)在法接受為法律規(guī)范內(nèi)容的法律原理，才屬于法律原則。例如，“法律面前人人平等”，在沒有被國(guó)法正式確認(rèn)之前，它被看作是法律原理（事實(shí)上，這個(gè)口號(hào)最早就是由公元前5世紀(jì)古希臘政治家伯里克利[Perikles]提出的政治主張），而法律確認(rèn)之后則為法律原則（“人權(quán)原則”的形成方式亦大體相同）。這里，實(shí)在法的規(guī)定就成為兩者在形式和法源上區(qū)別的判準(zhǔn)。
法律原則與法律規(guī)則之間的不同早已為
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