- 相關推薦
法、立法與法律中的理性問題
[摘 要]法與立法的分立一直是一個關系到法律淵源的根本問題。在不同的歷史時期，對此問題有著不同的見解。本文擬從人類理性的角度來分析法與立法的問題，并提出在法律的進化和演變過程中理性的有限性，以及法對于立法的優(yōu)位性。
[關鍵詞]法 立法 理性 習慣
一、問題的提出在法理學中，關于法與立法[1]的分立和競合一直是一個爭論不休的話題，法的法源究竟是立法（立法即為法律），還是有習慣或民族精神等其他淵源，不同的法學派對此有著不同的觀點和評價。這種爭論的結果直接表現(xiàn)為在法律實踐中對待習慣、習慣法和成文法的態(tài)度上，即法理學中的法源問題。這在私法上表現(xiàn)得尤為突出。瑞士民法在短短十條的“法例”中，第一條就對法源作了列舉，并對其作了優(yōu)先次序的規(guī)定：“法律問題，在文字上及解釋上，法律已有規(guī)定者，概適用法律。法律所未規(guī)定者，以習慣法，無習慣法時，法官應推測立法者就此可能制定之規(guī)則予以裁判。與此情形，法官應遵循穩(wěn)妥之學說及實務慣例”。[2]究其原因，20世紀以來，分析法學派所倡導的實證主義開始產(chǎn)生危機，整個法律體系不再可以像幾何圖形一樣的自上而下的在一個封閉的空間內演繹出所需要的規(guī)范，所以需要法官在處理個案的時候，在缺乏法律明文規(guī)定的情況下，可根據(jù)習慣、學說或者實務慣例來進行裁判。但是，上述成文法以外的裁判依據(jù)究竟具有怎樣的性質？它們是否可以構成實質上的法源？這一點學界并沒有進行詳盡的分析。所以在我國的立法過程中就出現(xiàn)了這樣的情況，在法工委制定民法典草案的時候，以概念不清晰為理由，刪除了草案中類似于瑞士民法關于法例的規(guī)定。[3]同時，無論在歐美法律發(fā)達國家還是在中國，視“立法即唯一法律”的假設，也遮蔽了現(xiàn)代社會中法律日益侵入個人的自律性生活，取得支配性地位的事實。
本文試圖通過對法與立法中的一個關鍵要素：理性問題的分析，來說明法與立法的區(qū)別所在，并闡明區(qū)別兩者的重要性，還原兩者在私法中的真正地位。
二、以法律發(fā)展的歷史考察法與立法法與立法是統(tǒng)一的還是相區(qū)別的，其實質是一個法的淵源問題。法的淵源可分為廣義的法律淵源和狹義的法律淵源：廣義的法源是指對客觀法產(chǎn)生決定性影響的所有因素，這樣一來，法學文獻、行政實踐、法院的判例和國民的觀念等都屬于法的淵源；而狹義的法源是指只有那些對于法律適用這具約束力的法律規(guī)范。[4]對這一問題，不同的學派在不同的歷史時期都有著不同的觀點，我認為，導致這些觀點差異的原因在于對法律中理性所具有的作用的認識。下文就從理性的角度出發(fā)，對法與立法進行歷史的考察。
（一）羅馬時期的法與立法通常意義上的羅馬法，指的是古羅馬發(fā)達的私法。在羅馬法中，法的淵源極其豐富。其包括成文法、長官的諭令、皇帝的詔令、元老會的決議和享有公開解答權的法學家的解答等。[5]在成文法與習慣法的關系方面，后者可以補充前者的不足，習慣法如果不再適應時代的需要，當然可以用成文法加以變更。但習慣法能否變更成文法？羅馬法對此沒有建立統(tǒng)一的規(guī)則。[6]當時不同法學家的解釋也不統(tǒng)一。
但是，我們從上述羅馬法的淵源可以看出，羅馬國家對于民事裁判并不實行太強的規(guī)制，各種不同的法源對法律的進化起到了極大的指導作用。因此，羅馬法的發(fā)達有賴于羅馬法法源的豐富。可見，在羅馬法時期，法與立法是屬于不同的概念范疇。羅馬法中關于自然法、市民法和萬民法的分類就
[1] [2]
【法、立法與法律中的理性問題】相關文章：
地方立法中需要明確的幾個問題05-01
行政組織中責任問題的倫理性05-02
企業(yè)危機管理中的法律問題05-02
法律視角中的次道德問題探析05-02
公司設立法律意見06-11
博弈邏輯中歸納合理性問題探討05-02
行政訴訟中的法律適用問題探討04-28
國際軟法在國際法律秩序中的作用總結11-25