“蒙古法系”質(zhì)疑

　　一、“蒙古法系說(shuō)”的提出

　　日本明治大學(xué)島田正郎教授，在明治大學(xué)的刊物《法律論叢》上，連續(xù)多年發(fā)表了題為《清朝對(duì)蒙古立法與蒙古習(xí)慣法》的系列論文，對(duì)清朝蒙古立法的內(nèi)容及沿革作了深入的比較研究。后經(jīng)他整理，將這些內(nèi)容匯集成《清朝蒙古例研究》一書(shū)，作為他的東洋法制史研究論集之五。島田先生在他的著作中提出了古代亞洲歷史上，除中華法系外，還有一個(gè)與其并存的“蒙古法系”的觀點(diǎn)。他說(shuō)：“我認(rèn)為，與居住在濕潤(rùn)亞洲的農(nóng)業(yè)文化為基礎(chǔ)的中華法系相并存的，還有居住在干燥亞洲的以游牧民文化為基礎(chǔ)的‘蒙古法系’-或擴(kuò)大稱(chēng)之為‘北亞法系’亦可。東方兩大法系并存，決非過(guò)言”；[i]并進(jìn)一步對(duì)“蒙古法系”的產(chǎn)生范圍作了這樣的結(jié)論：“所謂‘蒙古法系’也不是蒙古民族所獨(dú)創(chuàng)，而是自古以來(lái)以干燥亞洲為舞臺(tái)的許多游牧民族的產(chǎn)物”。[ii]

　　所謂“法系”，是指劃分彼此相區(qū)別的法律系統(tǒng)而言，是資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)家對(duì)世界各國(guó)法律，按其內(nèi)容、形式和某些特征所作的劃分。通常把具有某些特征形式和歷史傳統(tǒng)的某一國(guó)家法律，以及仿效它的其他國(guó)家法律歸于同一體系。一般把世界各國(guó)法律分為五大法系，即中華法系、印度法系、羅馬法系、英美法系和阿拉伯法系，但也有些學(xué)者將其劃分為七大法系或十六個(gè)法系。日本學(xué)者高柳賢三對(duì)古代東西方兩個(gè)地區(qū)各自的法系作了劃分，其中將東方法系分為埃及、美索不達(dá)米亞、伊斯蘭、印度、中華和日本六個(gè)法系。不論如何劃分法系，中華法系是被世界公認(rèn)為特點(diǎn)鮮明、獨(dú)樹(shù)一幟的法系，誰(shuí)都沒(méi)有提到過(guò)“蒙古法系”問(wèn)題，足見(jiàn)此說(shuō)為島田先生所首創(chuàng)。由于“蒙古法系”說(shuō)關(guān)系到歷史上蒙古族和北方其他少數(shù)民族法律制度的歷史地位及其與中華法系的關(guān)系問(wèn)題，因此，本文擬就蒙古等北方少數(shù)民族法律制度的發(fā)展歷史作一探討，以弄清它們?cè)谥袊?guó)法制發(fā)展史中的作用和地位。

　　二、蒙古歷史上曾否有過(guò)“蒙古法系”

　　蒙古族是我國(guó)北方的游牧民族，和歷史上許多民族一樣，經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的原始社會(huì)。在建立元王朝以前不太長(zhǎng)的歷史時(shí)期，還保持著相當(dāng)明顯的原始氏族部落的特點(diǎn)。部落間或部落內(nèi)部處理械斗、殺人、財(cái)產(chǎn)糾紛以及調(diào)整人們?cè)谏�產(chǎn)和生活中相互關(guān)系的行為規(guī)范，都是歷代口耳相傳、年久而成的各種習(xí)慣。這些習(xí)慣體現(xiàn)了全體氏族成員的共同意志和利益，主要是靠他們自覺(jué)遵守和輿論力量來(lái)實(shí)現(xiàn)的。

　　13世紀(jì)初，蒙古民族迅速崛起，私有制發(fā)展很快，階級(jí)分化日益加劇。為了本民族的生存和發(fā)展，蒙古社會(huì)出現(xiàn)了部落聯(lián)盟。成吉思汗時(shí)代，蒙古完成了從原始部落向奴隸制部落聯(lián)盟的過(guò)渡，達(dá)到了統(tǒng)一。過(guò)去一些調(diào)整人們社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序的習(xí)慣法，被以聯(lián)盟首領(lǐng)為代表的氏族貴族所利用，來(lái)維護(hù)他們攫取的特權(quán)地位、經(jīng)濟(jì)利益和統(tǒng)治秩序，習(xí)慣法成為他們有力的統(tǒng)治工具。1206年，成吉思汗在哈刺和林建立蒙古汗國(guó)，建國(guó)初期統(tǒng)治蒙古各部的法律就是習(xí)慣法。為了加強(qiáng)大汗的權(quán)力，鞏固自己的統(tǒng)治，成吉思汗還不斷發(fā)布“扎撒”（法令），“廢除了那些蒙古各部一直奉行，在他們當(dāng)中得到承認(rèn)的陋俗”。像漢族皇帝發(fā)布詔令誥敕那樣，“依據(jù)自己的想法，他給每個(gè)場(chǎng)合制定一條法令，每個(gè)情況制定一條律文，而對(duì)每個(gè)罪行，他也制定一條刑罰”。[iii]并用新創(chuàng)設(shè)的蒙古文記在卷帙上，頒布于大汗統(tǒng)治下的蒙古各地，具有最高的法律效力，這種卷帙被稱(chēng)為《扎撒大典》。但這個(gè)法典只是成吉思汗依據(jù)傳統(tǒng)習(xí)慣法發(fā)布的“訓(xùn)戒”、“詔令”的匯編，與漢族國(guó)家和法產(chǎn)生時(shí)期一樣，扎撒只是一種較為原始的法律形式。從現(xiàn)存的《大扎撒》條文看，內(nèi)容從飲水吃肉到處置俘虜無(wú)所不包，如“吃野獸時(shí)，應(yīng)先縛住獸的四肢，然后開(kāi)腹，以手握獸心，然后吃獸肉，向伊斯蘭教徒屠殺者，應(yīng)將他也殺掉”。類(lèi)似這樣的一系列法律條文不可能構(gòu)成系統(tǒng)的內(nèi)容和完整的法律體系，在實(shí)際生活中蒙古部落的習(xí)慣法仍占統(tǒng)治地位。日本學(xué)者羽藤秀利在《蒙古法制史概論》中認(rèn)為：成吉思汗的《大扎撒》從法的概念方面說(shuō)“多半是與羅馬《十二銅表法》或朝鮮的《民犯八條》相仿佛的東西”，雖然成吉思汗的繼承人太宗窩闊臺(tái)汗又重頒《大扎撒》，要求蒙古世代遵守，他自己也依據(jù)習(xí)慣頒布一些宣喻條令，如“非當(dāng)言而言者拳其耳”，“諸千戶(hù)越萬(wàn)戶(hù)前行者，隨以木鏃射之”，“但盜馬一、二者即論死”，等等。但終因法律簡(jiǎn)單落后，不適應(yīng)全國(guó)日趨統(tǒng)一的要求，到13世紀(jì)末，就被蒙古人遺忘了�！对�史·刑法志》說(shuō)：“元興，其初未有法守”，雖然《元史》作者對(duì)法的理解不可能像今天這樣準(zhǔn)確和完整，或出于自己的偏見(jiàn)，否認(rèn)

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