規(guī)則與秩序：哈耶克對(duì)法理學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的思考（下）
七、法與立法的二元觀，普通法法治
立法機(jī)關(guān)所制定的立法并不一定就是真正的法律，這樣的立法很可能是摧毀自由，而不是成就自由。在《自由秩序原理》中，哈耶克人為，一般的、抽象的且平等適用于所有人的規(guī)則，因?yàn)橐策m用于那些制定規(guī)則的人和適用規(guī)則的人，所以不太可能對(duì)自由構(gòu)成嚴(yán)苛的限制（哈耶克，1960：192）。但是，哈耶克沒(méi)有指出，這一點(diǎn)只有在立法者對(duì)自由的理解和他人比較接近，比如在一個(gè)有著高度一致的宗教信仰的國(guó)度才是成立的。羅伯斯庇爾這個(gè)道德理想主義者所制定的高調(diào)道德法，雖然羅伯斯庇爾遵守起來(lái)可能毫無(wú)困難，就卻可能對(duì)其他人的自由造成嚴(yán)苛的限制。
哈耶克在《自由秩序原理》一書(shū)中提出的關(guān)于真正的法律的形式原則不能令人滿意。在《法律、立法與自由》中，又提出了一種形式和實(shí)質(zhì)相結(jié)合的一般性原則和“普通法法治”觀。
參考李猛，“除魔的世界與禁欲者的守護(hù)神：韋伯社會(huì)理論中的‘英國(guó)法’問(wèn)題”
三（3）普通法的司法理性：例行案件與疑難案件
普通法的法律理性是一種司法理性，也就是說(shuō)，普通法的法律理性是一種以法庭為核心的理性，這正是技藝?yán)硇缘膶?shí)質(zhì)意涵。而在這種技藝?yán)硇灾�，例行案件的審判與疑難案件的審判擔(dān)負(fù)了不同的角色，共同構(gòu)成了普通法的程序技術(shù)。
對(duì)于普通法的司法理性來(lái)說(shuō)，例行案件（routine cases）[1]與疑難案件（hard cases）的區(qū)分[2]具有非常重要的意義。因?yàn)椋谠噲D建立一種“萬(wàn)全法”的立法者眼中，所有的案件都應(yīng)該并能夠成為例行案件。而實(shí)定法的邏輯也就是將全部法律體系中的案件都等同于例行案件，而所謂“疑難案件”不過(guò)是法律規(guī)則體系中缺陷的產(chǎn)物，是實(shí)定法理性的一個(gè)傷疤。在理想的“實(shí)定法”中，是沒(méi)有位置的。而在普通法中，不僅承認(rèn)疑難案件存在，而且對(duì)于普通法的發(fā)展來(lái)說(shuō)，疑難案件審判中的法律推理過(guò)程具有非常重要的意義。
當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)疑難案件在普通法中的重要性，并不意味著例行案件不重要。[3]二者在普通法的技藝?yán)硇灾邪l(fā)揮了不同的作用。
通常認(rèn)為，在例行案件中，可適用的法律規(guī)則是十分清楚的。對(duì)應(yīng)任何操作性的事實(shí)p，都可以找到相應(yīng)的法律條款“如果p，那么q”來(lái)涵蓋這種情況，所以法庭就應(yīng)該執(zhí)行相應(yīng)的法律后果，q.[4]但是，這樣的分析方法實(shí)質(zhì)上又把普通法還原為制定法，將司法理性還原為立法理性。[5]而現(xiàn)實(shí)中，判例法對(duì)例行案件的法律推理技術(shù)，要比許多皈依立法理性的學(xué)者想象的微妙得多。
在例行案件中，法官的工作實(shí)際上既涉及到處理復(fù)雜性的問(wèn)題，也涉及所謂“特殊化”的過(guò)程。無(wú)論前者，還是后者，它的邏輯都不是三段論式的，而是決疑術(shù)（casuistic）式的，或者說(shuō)是修辭術(shù)式的。
任何法官面對(duì)的案件都是具體案件，這意味著案件所處理的事件，都是由復(fù)雜的和特殊的事實(shí)構(gòu)成的。面對(duì)復(fù)雜的事實(shí)，法官需要區(qū)分重要和不重要的事實(shí)，在這一點(diǎn)上，與韋伯的說(shuō)法相反，大陸法和普通法沒(méi)有什么差別。[6]區(qū)別之處在于，如果說(shuō)大陸法中的法官尋找的是使適用類型化的法律規(guī)則成為可能的操作性事實(shí)（上述所謂“p”）的話，那么在普通法的法庭中，焦點(diǎn)則是使該案件與先例之間的
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