霍姆斯的“壞人論”及其神話-兼評《法律之道》
本文的寫作，諸多受惠于香港中文大學於興中教授在西北政法學院客座講授的西方法哲學、比較法理學課程和於興中教授慷慨提供的大量英文資料，作者在此謹致以誠摯的謝意。中山大學李誠予先生、中國政法大學泮偉江先生也為本文提出了十分獨到的批評意見，在此一并致謝。當然，文中如有錯誤疏漏之處，責任是由作者自己來承擔的。
霍姆斯法官（Oliver Wendell Holmes， Jr.，1841—1935）和他1897年的演講《法律之道》，二者都是美國法律史上最令人驚奇的神話，而且這些神話還在延續(xù)。關于霍姆斯的話題（他的法律理論、他作為一個法官的成就甚至他的私生活）已經讓美國的法學家們忙了大半個世紀，1而自1997年《法律之道》發(fā)表100周年紀念以來，霍姆斯熱又出現(xiàn)再度高漲的勢頭，一位學者調侃道說：“霍姆斯股還在繼續(xù)增值”。2自1930年代法律現(xiàn)實主義者們把霍姆斯作為旗幟一樣推出以來，他被后來的人們譽為法理學中的英雄、美國的尼采、偉大的異議者（the great dissenter）、反叛形式主義運動的先驅、實用主義法學的奠基人。而《法律之道》這篇在發(fā)表時還寂寂無名的演說辭更獲得了無與倫比的殊榮：“由美國人所寫的關于法律的唯一最重要的論文”（Stanford Levinson），“通過《法律之道》，霍姆斯把美國法律思想推向了二十世紀”（Morton Horwitz），“這篇講話在塑造美國律師的思想方面是如此地有影響，以至于它幾乎可以被看作是美國憲法的一部分”（Phillip Johnson），“可能是已有的關于法律的最好的論文”（Richard Posner）。3
盡管霍姆斯很少被認為是一個嚴謹?shù)�、深思熟慮的、體系化的理論家，但他在美國法理學中獲得這樣高的贊譽決不是偶然的。他把法律定義為“對法院將要做些什么的預測”，這種理論把訴訟和執(zhí)業(yè)律師放在了法律過程的中心，美國法律制度的許多特征使得這種新觀點特別容易被美國律師們接受。4在某種意義上，霍姆斯的預測理論在英美法理學中實現(xiàn)了立法過程中心論的法理學向司法過程中心論的法理學的范式轉換，“霍姆斯是第一個把法理學理論建立在一個源自法律實踐的視角之上的學者”。5在蘭德爾的形式主義法律幾何教科書還被作為正統(tǒng)教義的時代，他的著名格言“法律的生命不是邏輯而是經驗”、他在理論闡述和法官生涯中都堅持法律應當回應社會的實際需要的立場，已經顯示了他必將成為把握未來時代美國法精神的預言家。更重要的是，他作為一個格言作家的非凡的文學才華，6使得他的許多本來充滿矛盾、遠非深刻的觀點卻能被他的缺乏文學才能卻擅長邏輯分析的后輩信徒們不斷矚目、不斷發(fā)揮，漸漸彌合了其中的矛盾，甚至闡發(fā)出形形色色其中本來并不具有的微言大義。在這個意義上講，霍姆斯是美國法律史上當之無愧的最偉大的“法律文學家”，他作為一個格言作家的文學才華絲毫不遜于托克維爾和盧梭。一個文學家最大的優(yōu)勢就是他創(chuàng)作的文本在他自己死后卻永遠不會死亡，缺乏創(chuàng)造力但卻極富想象力的評論家們會圍繞他的文本作出無數(shù)他自己始料不及的文章，這也許才是霍姆斯的魅力長盛不衰的真正原因。
二戰(zhàn)結束以來，歐洲大陸掀起了對法律實證主義的道德反思熱潮，在美國法學界也有同樣的苗頭出現(xiàn)，但在這里反思和批判的矛頭卻主要指向了霍姆斯和他的法律現(xiàn)實主義追隨者們。7即便霍姆斯的崇拜者們也都沒有否認，霍姆斯法官的道德哲學和政治哲學都是十分粗糲的�！八麑慰茖W的優(yōu)生學的幼稚的熱衷，他的宿命論，他對人類苦難的冷漠，他的自負和虛榮心，他對強權與服從的近乎崇拜”，8都很容易讓人反感，他的很多思想都深深打上了他所處的那個時代的烙印。他在聯(lián)邦最高院任職期間，除了在維護言論自由方面有積極的作為之外，對于少數(shù)民族權利、婦女權利這類進步立法他都非常坦率地表明他的保守態(tài)度，9他的司法限制主義（judicial restraint）或司法順從主義（judicial deference）哲學植根于他對強權的宿命論式的崇拜和他對行政機構的順從。10而他在南北戰(zhàn)爭期間恐怖的從軍經歷，留給他的最強烈創(chuàng)傷就是
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