法律的操行〈1〉：律 師制度之本原

法律的存在決定于它的實(shí)際作用，而法律 的操行則決定于實(shí)際的法律 家們的行為。也正是來自于法律 必然的操行需要，決定了律師做為必不可少的法律 從業(yè)人員構(gòu)成法律 制度的重要組成部分。法律 所建立的制度本身就應(yīng)該不可避免地包括它的實(shí)際運(yùn)行方式，包括使制度得以建立和維護(hù)的規(guī)則的執(zhí)行者。固然法官們是在法律 被立法者制定后最核心的規(guī)則實(shí)在的象征，但畢竟不能等同于規(guī)則普遍存在于社會生活中所需的實(shí)際保證，可訴范圍似乎是秩序的規(guī)則獲得法律 強(qiáng)制力保護(hù)的范圍，但這并不等于社會的秩序范圍本身，因?yàn)橹刃蝻@然來自人們對法律 規(guī)則的自覺遵從，這種遵從的自覺所需要的正確性和實(shí)在性都需要“從規(guī)則到事實(shí)的過渡”〈2〉而實(shí)現(xiàn)這種過渡的“闡釋者”和“整合者”的引導(dǎo)和幫助的必要以及必然正是律 師制度的本原。事實(shí)上，有關(guān)引導(dǎo)和幫助的作用在法律 意識優(yōu)先的前提下的重要性，應(yīng)該是更普遍和更廣泛 的。并且，更重要的是，法律（成文法）并不等于實(shí)際的行為規(guī)則的本身，那么，有關(guān)對規(guī)則的發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上就是對法律的發(fā)現(xiàn)是法律 操行的自身需要，這就說明律 師制度并不產(chǎn)生于一種有關(guān)于公平實(shí)現(xiàn)的平衡 機(jī)制的需要，也不是法治所要求的民主的體現(xiàn)（雖然它體現(xiàn)了民主）。如果法律是合理地存在的，那么，它本身就是公平的。律 師制度來自于法律操行的需要，乃是在于法律的存在所決定的。因此，有關(guān)于律 師制度僅只是為完成訴訟程序的正義而有的設(shè)置的認(rèn)識，是片面的和局限的。本文試圖對律師制度存在的本原性做出探究，當(dāng)然是從法律 的需要，從法律操行的需要中找到具體。并且，也只有通過這種具體，才有可能使我們對律師制度存在的準(zhǔn) 確定位成為可能和必要。顯然，律師制度并不是法律制度補(bǔ)充，因?yàn)槁蓭熉殬I(yè)更多地體現(xiàn)了法律 操行的必然而使律師成為裁判和行為(依照法律而行為)的合二為一者，雖然法律并不賦予其裁判的權(quán)力。因?yàn)橛捎诜ü俨⒉皇菍?shí)際的依照法律規(guī)則的行為者，但律師首先要經(jīng)歷的是自我裁 判和對他人行為裁判，從而代理（參與）他依法律的規(guī)則而行為。這種本原性的價(jià)值體現(xiàn)對法律而言卻往往被忽視、曲解，甚至是一種歧視（對代言人做為個(gè)別而決定取舍的任意，并不表明代言人可以沒有），因此，我們要做的當(dāng)然不是在于發(fā)現(xiàn)法律 自身應(yīng)有的反省，而是在于發(fā)現(xiàn)我們應(yīng)該怎樣使這種實(shí)際存在的原意必然變得更加準(zhǔn)確和具體，以致法律自身的存在不因喪失操行或被歪曲而成為空洞的條文。

　　一 、反題 �！安皇恰� 后面的賓語：現(xiàn)實(shí)的曲解和曲解下的存在

　　“存在是合理的”并不能解決“合理的”應(yīng)該存在的問題，困惑的癥結(jié)當(dāng)然在于條件在現(xiàn)實(shí)狀況下可能改變和未來對于現(xiàn)實(shí)條件的改變方面在哪里。也就是說，對應(yīng)然的和實(shí)然的區(qū)別，有多少是非正當(dāng)?shù)�，包括�?shí)然的存在的虛假和應(yīng)然的認(rèn)識的錯(cuò)誤。黑格爾說“現(xiàn)實(shí)是本質(zhì)與實(shí)在或內(nèi)與外直接形成的統(tǒng)一�！薄�3〉“凡現(xiàn)實(shí)的就是合理的，凡合理的就是現(xiàn)實(shí)”的這個(gè)著名的論題，所包含的當(dāng)然是現(xiàn)實(shí)存在的并不等于合理性的全部，同樣，合理的并不一定在現(xiàn)實(shí)中能得到完全體現(xiàn)，這仍是在于現(xiàn)實(shí)本身是一種變化和發(fā)展的過程。關(guān)于“不是”實(shí)際上應(yīng)該是確指仍未能體現(xiàn)于現(xiàn)實(shí)的“合理”。

1、律師制度不是民主天平上的法碼。有關(guān)于“民主與法制”的命題其錯(cuò)誤是在于法制并非專制。當(dāng)然法制本身也并不一定體現(xiàn)了民主政治，專制社會同樣會有法制 ，但民主社會下的法制所走向的法治化道 路是與人治背道 而馳的，而律師制度做為法制社會的必然產(chǎn)物，卻是法治的必然體現(xiàn)。無疑，有關(guān)于民主，是政治學(xué)的概念，這是很清楚的，而律師制度是法律制度的必要構(gòu)成，卻并不必然體現(xiàn)民主。以律師制度做為民主的體現(xiàn)，其謬誤是在于對專制而言的民主如果說沒有法律的保護(hù)，同樣是不可能通過律師制度來使民主得以體現(xiàn)的。如果法律制度本身沒有體現(xiàn)民主，律師制度就無根據(jù)去維 護(hù)民主，當(dāng)然，有關(guān)于這一論點(diǎn)的產(chǎn)生顯然是受有關(guān)對法律是“國家意志的體現(xiàn)”理論的偏狹理解所致，即認(rèn)為國家意志做為“公意”的強(qiáng)權(quán)性，是與個(gè)人權(quán)利獲得維護(hù)的“個(gè)人意志”的服從性相沖突的，律師因此是這種沖突的平衡需要，但這一認(rèn)識的錯(cuò)誤產(chǎn)生的根由是在于把法制的不恰當(dāng)和不合理 衍變成“公意”的強(qiáng)權(quán)，從而誤導(dǎo)了個(gè)體（眾多個(gè)體）對這種不合理對抗，即民主的需要，使律師制度成為一種與法制相對抗的存在 ，這是完全脫離了律師制度本原性的錯(cuò)誤。因?yàn)闆]有法律制度的需要，則不會產(chǎn)生律師制度，律師所從事的只能是法律所定制內(nèi)的工作，而不可能在根本上與之形成對立，以律

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