民間規(guī)范與習(xí)慣權(quán)利
米爾恩在談到習(xí)俗作為權(quán)利之淵源時(shí)指出：“習(xí)俗之成為權(quán)利來源，在于它是一種制度。它的構(gòu)成性規(guī)則賦予共同體的每個(gè)成員以遵從既存習(xí)俗的義務(wù)，同時(shí)授予每個(gè)人相應(yīng)的使習(xí)俗得以遵從的權(quán)利�！苯又忠栽谖鞣绞陶咂毡樗餍≠M(fèi)的習(xí)俗權(quán)利為例，說明了“索小費(fèi)”和“付小費(fèi)”之為“約定俗成”的權(quán)利和義務(wù)。在習(xí)慣了從國家正式法律中尋求權(quán)利的法學(xué)家看來，在民間規(guī)范中尋求權(quán)利總有南轅北轍之嫌。更有甚者，經(jīng)�？梢远勔恍⿲W(xué)者幾乎把民間習(xí)俗規(guī)則和“落后”、“呆板”、“僵化”等同起來，從而，代表著某種“先進(jìn)”法學(xué)觀念的權(quán)利問題似乎就與民間規(guī)范搭不上邊界。這顯然是繼往法律意識形態(tài)對人們觀念的一種遮蔽。本文擬從民間規(guī)范與習(xí)俗權(quán)利之內(nèi)生視角探討民間規(guī)范與習(xí)慣權(quán)利的一般關(guān)系。
一、何謂習(xí)慣權(quán)利？
張文顯認(rèn)為：“習(xí)慣權(quán)利是人們在長期的社會生活過程中形成的或從先前的社會承傳下來的，或由人們約定俗成的、存在于人們的意識和社會慣常中，并表現(xiàn)為群體性、重復(fù)性自由行動的一種權(quán)利�！� 夏勇以初民社會為例，曾在發(fā)生學(xué)意義上探究了習(xí)俗權(quán)利問題，并以此為據(jù)定義權(quán)利：“權(quán)利就是個(gè)人根據(jù)習(xí)俗和法律，可以向他人、社會要求某種行為或不行為……”，在此，習(xí)俗成為其論述權(quán)利的重要根據(jù)。張永和則以人類的自由遷徙為論題，也在發(fā)生學(xué)意義上尋求權(quán)利的真諦，盡管他沒有對習(xí)慣權(quán)利給出專門界定，但從他對“規(guī)范是一種經(jīng)常發(fā)生的行為” 的界定以及習(xí)慣法的論述中，顯然可以透出其關(guān)于民間規(guī)范內(nèi)蘊(yùn)著權(quán)利的一般主張 .由此可見，國內(nèi)學(xué)者對于習(xí)慣權(quán)利問題的重視。
這里不準(zhǔn)備對如上界定做更多的評述，僅就筆者所理解的習(xí)慣權(quán)利問題稍加展開。習(xí)慣權(quán)利針對法（國家法）定權(quán)利而言，它是指一定社區(qū)內(nèi)的社會主體根據(jù)包括社會習(xí)俗在內(nèi)的民間規(guī)范而享有的自己為或不為、或者對抗（請求）他人為或不為一定行為的社會資格。我以為，此種對習(xí)慣權(quán)利的界定，既未完全脫離開法學(xué)界以國家法為根據(jù)而對權(quán)利的界定，從而大體保持了一般權(quán)利概念的基本要素；同時(shí)也表達(dá)了習(xí)慣權(quán)利和（國家）法定權(quán)利的基本區(qū)別，據(jù)此，習(xí)慣權(quán)利應(yīng)具有如下諸特征：
第一、習(xí)慣權(quán)利的規(guī)范根據(jù)為民間規(guī)范。習(xí)慣權(quán)利的對稱是法定權(quán)利。法定權(quán)利系根據(jù)實(shí)在法（國家法以及和國家具有緊密關(guān)系的國際法）而來，現(xiàn)今法學(xué)上所謂權(quán)利概念，大體上圍繞著國家實(shí)在法展開，從而權(quán)利似乎不是社會關(guān)系的必然產(chǎn)物，而是國家通過法律給主體們的授權(quán)。其邏輯結(jié)局是過分張揚(yáng)國家的理念，反倒無益于主體權(quán)利的保障。例如，一種影響甚大的觀點(diǎn)是：前資本主義社會無權(quán)利概念。麥金泰爾就曾指出：“……在中世紀(jì)臨近結(jié)束之前的任何古代或中世紀(jì)語言中，都沒有可以恰當(dāng)?shù)刈g作我們說的‘一種權(quán)利’的表達(dá)，也就是說，1400年以前，在古代的或中世紀(jì)的希伯來語、希臘語、拉丁語和阿拉伯語中，沒有任何恰當(dāng)?shù)恼f法可以用來表達(dá)這一概念，更不用說古英語了。在日語中，甚至到19世紀(jì)中葉仍然是這種情況�！� 在國內(nèi)法學(xué)界，張文顯亦大力“實(shí)證”此觀點(diǎn)。并提供了前資本主義社會無“權(quán)利概念”的中國素材。對此類觀點(diǎn)，米爾恩已經(jīng)提出了反駁，他也實(shí)證了權(quán)利觀念（盡管并非“權(quán)利概念”）自古而然的和在不同文化體系中的存在。他指出：“我要論證的經(jīng)得起理性辯駁的人權(quán)概念不是一種理想概念，而是一種最低限度標(biāo)準(zhǔn)的概念……一種能適用于一切文化和文明的低線道德標(biāo)準(zhǔn)并不否認(rèn)每個(gè)人在很大程度上是由其特定的文化和社會經(jīng)歷造就的。它不以所謂同質(zhì)的無社會、無文化的人類為前提，相反，它以社會和文化的多樣性為前提，并設(shè)立所有的社會和文化都要遵循的低線道德標(biāo)準(zhǔn)�！�
暫且放開如上不同學(xué)術(shù)觀點(diǎn)之孰是孰非，在鄙人看來，權(quán)利概念依然可以分為紙上的權(quán)利概念和主體行動中的權(quán)利概念。盡管前資本主義社會并不存在現(xiàn)代意義上的通過文字表述出來的權(quán)利概念，但并非不存在“你的”、“我的”這種實(shí)踐中“權(quán)利”的界分。只要有“你的”、“我
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