法律文化論

【內(nèi)容提要】本文從歷史與現(xiàn)實的分析中得出結(jié)論，法律的生命是指法律能為社會所實踐。又從文化及法律與文化的關(guān)系的分析中得出結(jié)論，法律要具有強大的生命必須有文化的支持，即法律要深植于文化之中。接著又對法律規(guī)避進(jìn)行分析，指出法律規(guī)避的現(xiàn)象其實是文化與文化之間的沖突。而在現(xiàn)實中，創(chuàng)造傳統(tǒng)是使法律具有生命力的有效途徑。

【關(guān)鍵詞】法律的生命 文化 法律文化 法律規(guī)避 傳統(tǒng) 傳統(tǒng)的創(chuàng)造

一、 法律的生命

斯芬克斯之迷埋藏在人類及其所有的創(chuàng)造物之中。

“人類選擇了法律，便崇尚法律�！雹倏墒欠�律的創(chuàng)制者們卻發(fā)現(xiàn)他們的法律總是讓他們失望，而善良的老百姓們卻總是處在痛苦的高壓中。在結(jié)束野心勃勃的戰(zhàn)爭之后，贏政開始自信的制定法律，并且躊躇滿志的要使秦王朝萬世一系。幾十年后，他的敵人發(fā)現(xiàn)，贏政的失敗，正是由于他所制定的法律，他所創(chuàng)立的王朝連同戰(zhàn)馬和劍戟都淹沒在歷史的塵土之后�？闪顫h王朝的儒者們不解的是何以贏政的祖輩們?nèi)绱顺晒�？斯芬克斯之迷的又一面？！從悠古的歷史積淀中我們發(fā)現(xiàn)：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一樣源自于人的生命。當(dāng)我們在論述法的生命的時候我們是從另一個角度講述人的生命！

所謂法的生命，首先應(yīng)該是法律能夠為社會所實踐。換句話說，即是法律體現(xiàn)了社會。因為法律是現(xiàn)實理性，是法律的創(chuàng)制主體對社會的理解，用法的形式設(shè)定的一個完整的基本的社會秩序，并希望能夠在社會發(fā)生糾紛時為其提供一套標(biāo)準(zhǔn)和制度以維持正常的秩序。然而正是因為如此，才使得法律于法律之間有了區(qū)別，其生命力是強盛的還是短暫的？法律是理性還使得法律的創(chuàng)制主體希望借助法實現(xiàn)一定的社會和政治目的，法律還應(yīng)承擔(dān)一定的功能。因此，法的生命還應(yīng)體現(xiàn)在實現(xiàn)這些功能上，其中之一便是社會變革。

當(dāng)今中國學(xué)術(shù)界存在著“法律移植論”與“本土資源論”之爭，構(gòu)成了中國法律理論中的一個核心問題，前者主張將西方法律傳統(tǒng)中有益的東西經(jīng)由立法而納入中國法律制度中，而后者主張將中國各種傳統(tǒng)中有益的資源經(jīng)由立法而容入中國當(dāng)下的法律制度之中。②事實上，無論是“移植”西方法律傳統(tǒng)，還是發(fā)掘“本土”資源，其目的都是想賦予法律以更強大的生命力，使其承載中國在法治之路進(jìn)程中的理想。

然而無論是“法律移植論”還是“本土資源論”，似乎是只要法律具有一些資源，就會自然使其具有強大的生命力。果真如此嗎？

二、 文化的概念

我相信法律的生命力必須從文化上來理解,因為法從一定意義上來說從屬于文化；文化為法的產(chǎn)生和發(fā)展提供了場景和條件，。然而什么是文化呢？

關(guān)于文化的最經(jīng)典的定義是愛德華·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一書中指出：“文化與文明，就其廣泛的民族學(xué)意義來講，是一個復(fù)合的整體，包括知識、信仰、藝術(shù)、道德、法律、風(fēng)俗以及作為一個社會成員的人所習(xí)得的其他一切能力和習(xí)慣。”①這一對文化的較早的界定的確對許多人關(guān)于文化的理解產(chǎn)生過很大的影響，并且這種影響至今還存在�？墒俏覀儾坏貌恢赋銎渲械牟蛔�，最大的不足就是他將文化只限定在包括知識、信仰、藝術(shù)等精神領(lǐng)域，這些要素所組成的一個復(fù)雜的整體就是文化。后來的學(xué)者對這一理論的批判主要就集中在這一點上。

然而，無論文化包括那些要素，它首先是作為一種“生存方式”而對我們有意義�！懊绹�的人類學(xué)家所用的文化一詞．．．．．．是指整個人類環(huán)境中由人所創(chuàng)造的那些方面，既包括有形的也包括無形的。所謂‘一種文化’，它指的是某個人類群獨特的生活方式，它們整套的‘生存樣式’”。②而作為生存方式，文化首先提供給我們的是一整套生活習(xí)慣和能力，使我們得以生存于既定的社會中；其次是一種世界觀，使我們按照既定的模式去看待社會，理解社會。雖然這一種世界觀是在人類群體從事生產(chǎn)和社會生活的過程中產(chǎn)生的，并且是其反映；但它具有一定的獨立性，并且決定著這一群體中的個體的行為，包括對法律及其制度的態(tài)度和法律生活。一套完整的文化還應(yīng)包括一套工具和制度，這是文化運行所必不可少的。

“我主張文化的概念……本質(zhì)上是符號性的�！�…人是一種懸掛在由它自己織成的意義之網(wǎng)中的動物，而我所謂的文化就是這些意義之網(wǎng)。

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