關(guān)于我國的法律移植問題淺探

法律移植（legal transplant），是比較法學(xué)中一個值得研究的問題，在世界各國法律相互交叉融合的過程中，如何正確對待及研究法律移植，是我國法律能否與世界接軌的一個重要方面.關(guān)于法律移植，孟德斯鳩在他著作《論法的精神》中曾作過精辟論述，即“為一國人民而制定德法律，應(yīng)該是非常適合于該國人民的；所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事�！雹� 這番論述，曾影響了將近兩個世紀(jì)的比較法學(xué)家的思想。然而，社會在不斷進(jìn)步，孟德斯鳩在作出論斷時所依據(jù)的條件（“氣候、宗教、法律、施政的準(zhǔn)則、先例、風(fēng)俗、習(xí)慣”②）等已發(fā)生了重大的變化，在全球信息及學(xué)說充分交流的今天，法律移植已成為可能并已成為本國法律進(jìn)步的一個重要條件。

那么，何為法律移植呢？通俗來說，是指一個國家法律制度的某些因素從另一個國家法律制度或許多國家的“法律集團(tuán)”中輸入的一種行為。③ 我們知道，法律制度是相對獨(dú)立的，世界上不可能存在兩國完全相同的法律制度。而國家與國家之間的相互學(xué)習(xí)與借鑒不但不會影響其本國法律制度的獨(dú)立性，反而會在一定程度起到促進(jìn)和完善的作用。主要的原因有如下幾點(diǎn)：

1、社會的不平衡性是其主要原因

人類在進(jìn)步過程中，發(fā)展是不平衡的，小到村落之間、縣或省相互之間的不平衡，大到國與國之間的不平衡，在這種狀況之下，落后的國家為了趕上發(fā)達(dá)國家，就有必要移植發(fā)達(dá)國家的制度，其中當(dāng)然包括了法律。這種狀況，在世界各國的發(fā)展史上已不為少見，舉近鄰日本為例，在中世紀(jì)，由于我國唐朝政治、經(jīng)濟(jì)、文化呈現(xiàn)繁榮之象，日本便全面引進(jìn)當(dāng)時唐朝的法律制度，引發(fā)了一場“文化革新”運(yùn)動，大大促進(jìn)了日本經(jīng)濟(jì)及文化的發(fā)展，也使其成為中華法系的國家；而到了明治時代，由于西歐諸國經(jīng)濟(jì)文化迅猛發(fā)展，日本又出于自身需要而全面引進(jìn)了德國法和法國法，史稱“明治維新”，這次維新運(yùn)動使日本緊跟潮流，抓住了社會進(jìn)步的機(jī)會，同時，日本也從中華法系轉(zhuǎn)變?yōu)榇箨懛ㄏ�；二�?zhàn)之后，日本又因歷史原因而大量引入美國法，從而又進(jìn)一步加速了其民主與法制化進(jìn)程。由此，我們可以得出一個結(jié)論，日本在法律移植方面的成，充分說明了法律移植對一個國家發(fā)展的重要性。

2、是當(dāng)今國際社會一體化的要求

當(dāng)今世界各國在發(fā)展的過程中，都有一個趨勢就是求同存異，一方面要能在各個領(lǐng)域能多方位地接軌，以便能夠更好的交流，另一方面又要保持自己的特色。在求同過程中，便要求各國能夠相互學(xué)習(xí)及借鑒，以便共同進(jìn)步，這種趨勢在法學(xué)領(lǐng)域也不例外。在借鑒的過程中，共同的屬性，如對外開放及市場經(jīng)濟(jì)等因素，決定了在這些領(lǐng)域可以相互進(jìn)行移植，讓本國的法律國際化，從而使各國在大的環(huán)境中能公平競爭，平等互利。就我國而言，1993年實施的《海商法》就有90%以上的規(guī)定來自于各國法律或國際條約，這一法律，從頒布之日起便受到了世界各國的贊同及歡迎。

3、是法制現(xiàn)代化的需要

在世界各國之間，彼此的方法或技術(shù)也差別不大，但是，其法律理念及價值觀念相差可謂大矣。這種法律觀念或精神，并非一朝一夕便可形成，它需要幾十年乃至上百年的沉淀與積累，就落后國家而言，無論在技術(shù)上、方法上或是觀念上都與發(fā)達(dá)國家有差距，如果落后國家仍然是閉門造車，仍然要化上幾十年乃至上百年的時間去實踐發(fā)達(dá)國家早已形成的原則和觀念，那其代價及損失實在是太大了。因此，對落后國家而言，發(fā)達(dá)國家總結(jié)出來的符合社會發(fā)展一規(guī)律的法律概念和法律原則，就應(yīng)該大膽地吸收，從而迅速縮小與發(fā)達(dá)國家的差距，促進(jìn)本國法制的現(xiàn)代化。

1、 法律職業(yè)的性質(zhì)所決定

英國蘇格蘭的法制史專家阿蘭·沃森（Alan Watson）就認(rèn)為，西方法律制度的“移植偏好”是與法律職業(yè)的性質(zhì)有關(guān)聯(lián)的。法律職業(yè)者（包括立法者、法官以及

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