分析法學(xué)與民法方法論

　　第一節(jié)　民法學(xué)中的知識類型與分析法學(xué)的地位

　　一、中國民法學(xué)之含義

　　民法（civil law），從狹義的層面理解，這一概念特指以羅馬-日爾曼法為淵源的歐洲大陸的私法，所以，大陸法系又稱為民法法系，在這一意義上，民法是一個相對封閉的體系，如果它偏離了羅馬-日爾曼法的本原，它就不成其為民法了。但是，從廣義的層面理解，民法也就是私法，或者說，民法是私法的基本法，在這一意義上，民法應(yīng)當(dāng)是一個相對開放的體系，而不限于某一法系。我想，當(dāng)我們說中國的民法學(xué)時，這里的民法學(xué)應(yīng)當(dāng)是指后一層面上的意義，盡管歷史上的中國民法學(xué)主要繼受大陸法系。

　　作這樣的定位是很重要的，因為它涉及到我們對于中國民法學(xué)的知識類型的理解，也涉及到我們對于現(xiàn)今中國民法學(xué)研究狀況的評估和反思，更涉及到未來中國民法學(xué)知識體系的建構(gòu)。

　　二、知識的類型：民俗的與分析的

　　知識由概念構(gòu)成，概念的類型決定知識的類型。美國法律人類學(xué)家波赫南將概念分為兩類，一類是所謂的“民俗的”，另一類是所謂“分析的”。民俗的概念屬于一個民族固有的概念體系，是一個民族在其漫長的發(fā)展過程中逐漸形成的概念，而分析的概念則不屬于任何“民俗體系”，它是社會科學(xué)家的分析工具，是“社會學(xué)家和社會人類學(xué)家多少憑借科學(xué)的方法創(chuàng)造出來的概念體系�！�1

　　波赫南的理論提醒我們，大陸法系的民法學(xué)在很大程度上是一種民俗化的概念體系，2 主要是羅馬民族的民俗產(chǎn)物，當(dāng)然，羅馬法延續(xù)至今日，其間也經(jīng)過了注釋法學(xué)、概念法學(xué)的改造和加工，在羅馬法這一民俗的概念體系中已經(jīng)摻入大量的分析性的概念，但是，這些分析性的概念并沒有徹底改變羅馬法原有的基本結(jié)構(gòu)，它們只是附著在羅馬法原有的民俗性的概念之上，協(xié)助羅馬法這個古老的法律結(jié)構(gòu)去應(yīng)付現(xiàn)實社會。

　　三、民俗民法學(xué)與分析民法學(xué)

　　根據(jù)以上的論述，我們可以將民法學(xué)中的知識初步分為兩類，一類是歷史演變而來的具有濃厚的民俗色彩的知識，另一類是理性建構(gòu)的具有普適性的知識。實際上大陸法系中的以羅馬法和日爾曼法為基本內(nèi)容的民法學(xué)主要是歷史演成的知識，而現(xiàn)代分析法學(xué)則主要是理性建構(gòu)的知識。前者可以稱為民俗民法學(xué)，而后者應(yīng)用于民法學(xué)研究中時，則可以稱為分析民法學(xué)，未來民法學(xué)的發(fā)展必將在這兩種知識之間的張力之中展開。

　　分析法學(xué)從來不認(rèn)為一種綿延千年的民法結(jié)構(gòu)就是民法天經(jīng)地義的結(jié)構(gòu)，它只認(rèn)為，民法的內(nèi)在機(jī)理是恒定的統(tǒng)一的，而民法的內(nèi)在機(jī)理所演繹出來的民法外在形態(tài)卻可以是幻化無窮的，羅馬-日爾曼體系的民法結(jié)構(gòu)只是無窮可能性中的一種而已，正如所有的語言的內(nèi)在結(jié)構(gòu)是恒定的統(tǒng)一的，但是，各民族語言的具體形態(tài)卻是多姿多彩的。奧斯丁說：一個不了解其他民族的法律的人，也不可能真正理解自己民族的法律。我們也可以說：一個不了解分析民法學(xué)的人，也不可能真正理解自己民族的民法。

　　也許歷史已經(jīng)驗證，羅馬-日爾曼體系的民法結(jié)構(gòu)可能是最適合市民社會生活和最適合普通民眾智力的一種結(jié)構(gòu)，不過，這并不能說明它是完美無缺的，它就是最科學(xué)的。當(dāng)然，我們也必須切記，法律是一個十分奇怪的家伙，對于法律來說，最科學(xué)的不一定就是最好的，這也是分析民法學(xué)有時“吃力不討好”的地方。

　　實際上，在很多情況下，將一種活生生的民法學(xué)知識機(jī)械地標(biāo)以民俗民法學(xué)或分析民法學(xué)是不妥當(dāng)?shù)�，如羅馬法作為一種民俗民法學(xué)，其中已經(jīng)包含大量十分精致的分析性概念。布萊克斯通在撰寫《普通法釋義》時，就是將羅馬法的概念和結(jié)構(gòu)作為一種分析性工具，來整理和解釋普通法的。3 這也是羅馬法后來流傳至廣的原因所在，否則，一種純粹民俗的東西是不可能征服世界的。

　　四、分析民法學(xué)之功能

　　分析民法學(xué)對于民俗民法學(xué)可以承擔(dān)一種反思、理解和批判的功能，幫助我們更為

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