論知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中行為保全制度的建立和適用(下)
（二）準(zhǔn)確適用訴前臨時(shí)措施的程序性要件。以專利法為例。1、申請(qǐng)主體。專利法第61條規(guī)定，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有權(quán)向法院提出訴前責(zé)令被申請(qǐng)人停止侵犯專利權(quán)行為的申請(qǐng)。那么如何確定利害關(guān)系人的范圍呢？1998年7月20日，在最高法院《關(guān)于全國部分法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中曾經(jīng)規(guī)定，利害關(guān)系人包括獨(dú)占、排他許可合同的被許可人，依照法律規(guī)定已經(jīng)繼承或正在發(fā)生繼承的知識(shí)產(chǎn)權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的繼承人。2001年在《訴前停止侵權(quán)行為的規(guī)定》中明確將利害關(guān)系人界定為“專利實(shí)施許可合同的被許可人、專利財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等”，其中特別指出獨(dú)占實(shí)施許可合同的被許可人可以單獨(dú)向法院提出申請(qǐng)。這樣便使得人民法院在審查有關(guān)訴前臨時(shí)措施的申請(qǐng)時(shí)有的放矢，減少了不必要的爭(zhēng)論。
2、申請(qǐng)時(shí)間。根據(jù)專利法和《訴前停止侵權(quán)行為的規(guī)定》第17條的規(guī)定，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人在起訴前或者提起訴訟的同時(shí)都可以申請(qǐng)采取訴前臨時(shí)措施。這一方面明確了當(dāng)事人提出行為保全的申請(qǐng)時(shí)間，另一方面也進(jìn)一步確認(rèn)我國法院不能依職權(quán)采取行為保全的事實(shí)（這也是同民事訴訟法有關(guān)訴前財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定相一致的。）但是在英國、美國、德國等國家，由于考慮到侵權(quán)損害結(jié)果擴(kuò)大或者侵權(quán)行為的重復(fù)等情況，有關(guān)法律允許申請(qǐng)人在既可在訴前、也可在訴訟中提出行為保全的申請(qǐng)。
3、擔(dān)保�！对V前停止侵權(quán)行為的規(guī)定》第6條規(guī)定，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在提出申請(qǐng)時(shí)提供擔(dān)保，否則申請(qǐng)將被駁回。這一規(guī)定與TRIPs協(xié)議第50條的規(guī)定相一致，是以防止當(dāng)事人濫用訴權(quán)、保護(hù)被申請(qǐng)人合法權(quán)益為立法目的的。但是如何確定擔(dān)保的范圍卻是一個(gè)在實(shí)踐中難于把握的問題。如果擔(dān)保范圍過大，勢(shì)必會(huì)給申請(qǐng)人帶來很多額外的負(fù)擔(dān)；反之又會(huì)無法給予被告合法權(quán)益以有效、充分的保護(hù)。
美國法律規(guī)定，除非原告提供恰當(dāng)金額的保證金，法院不得作出禁令裁定。在美國的司法實(shí)踐中，幾乎所有的法院都認(rèn)為，保證金的金額是原告的責(zé)任限度。但是也有判決認(rèn)為，當(dāng)被告以惡意起訴或不當(dāng)?shù)美麨槔碛商岢稣?qǐng)求，原告的責(zé)任得超過保證金金額。就保證金金額的標(biāo)準(zhǔn)，“法院認(rèn)為恰當(dāng)?shù)慕痤~”即可。這基本上是各國的通例，只有在有充分證據(jù)證明法院濫用自由裁量權(quán)的時(shí)候，上訴審才予以撤銷。我國的《訴前停止侵權(quán)行為的規(guī)定》中認(rèn)為，當(dāng)事人提供保證、抵押等形式的擔(dān)保合理有效的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。這種擔(dān)保方式的立法態(tài)度固然一定程度上便利申請(qǐng)人的訴訟，但我們卻無法回避這樣一些問題：如果當(dāng)事人采取權(quán)利質(zhì)押（特別是無體財(cái)產(chǎn)權(quán)），如何有效彌補(bǔ)被申請(qǐng)人因申請(qǐng)人濫用訴權(quán)而遭受的經(jīng)濟(jì)損失？如果當(dāng)事人采用人保的方式，在目前中國信用制度不甚完善的背景下，被申請(qǐng)人很可能最終僅僅是享有無法兌現(xiàn)的“債權(quán)”而已。因此筆者認(rèn)為，法院在具體適用時(shí)，應(yīng)當(dāng)慎重對(duì)待人保、權(quán)利質(zhì)押等方式，盡可能的采用保證金的方式，以便充分保證被申請(qǐng)人的利益�！对V前停止侵權(quán)行為的規(guī)定》認(rèn)為，在確定擔(dān)保范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮責(zé)令停止有關(guān)行為所涉及產(chǎn)品的銷售收入、合理的倉儲(chǔ)、保管費(fèi)用、被申請(qǐng)人停止有關(guān)行為可能造成的損失、人員工資等合理費(fèi)用支出以及其他因素。當(dāng)然在執(zhí)行過程中，如果被申請(qǐng)人可能因采取該措施造成更大損失的，人民法院可以責(zé)令申請(qǐng)人追加相應(yīng)的擔(dān)保。
在提供擔(dān)保的問題上，美國學(xué)者通常認(rèn)為法院可以在以下條件下放棄提供擔(dān)保的要求：1、原告貧窮；2、原告為公共利益起訴；3、環(huán)境組織等作為美國人稱為“私人檢察長(zhǎng)”的資格起訴的。美國的一些法院就曾經(jīng)因?yàn)樯鲜鲈蚨灰笤嬉幻涝拿x保證金。在這方面，我國的現(xiàn)有法律未有涉及，不能不說是一個(gè)遺憾。
4、傳喚程序。由于“訴前臨時(shí)措施”關(guān)系到當(dāng)事人切身的重大利益，因此為了避免適用不當(dāng)，許多國家的法律要求傳喚被告出庭聽審。這有利于法院通過聽取被申請(qǐng)人的答辯意見，對(duì)有關(guān)事實(shí)予以澄清，并決定是否同意行為保全的申請(qǐng)。但是我國法律僅規(guī)定，需要核對(duì)有關(guān)事實(shí)的時(shí)候，“可以傳喚單方或雙方當(dāng)事人進(jìn)行詢問”；由法院?jiǎn)畏矫鎸彶閺?fù)議申請(qǐng)。這意味著作出保全裁定原則上無須經(jīng)過雙方的口頭辯論程序。雖然它一定程度上能夠保證對(duì)防止侵權(quán)的擴(kuò)大或發(fā)生作出及時(shí)、迅速的反應(yīng)，但法律畢竟是公正效率的統(tǒng)一體，如何在保證效率的同時(shí)也充分的保障公正確實(shí)需要我們進(jìn)一步反思。筆者建議，受理具體案件的法官應(yīng)盡可能的傳喚雙方當(dāng)事人，以求獲得一個(gè)更為完整的法律事實(shí)判斷。
�。ㄈ⿲�(duì)實(shí)質(zhì)性法律問題的判斷是適用行為保全的重要環(huán)節(jié)。《訴前停止侵權(quán)行為的規(guī)定》要求在復(fù)議階段，人民法院主要從
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