關于修訂《民事訴訟法》的幾個基本問題[下]

　　要對我國現(xiàn)行《民事訴訟法》進行全面修訂，必然涉及到是否對其基本立法體例進行調整以及在多大范圍內(nèi)進行調整的問題。對于這一問題，我們認為總體上的思路應當是：除了應當將少數(shù)程序從《民事訴訟法》中分離出去單獨立法外，其他內(nèi)容仍然以統(tǒng)一安排在《民事訴訟法》中為宜，同時，對它們的原有體例亦應當作適當調整。「47」

　�。ㄒ唬﹫�(zhí)行程序、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序、海事訴訟特別程序應當“計劃單列”

　　1.審、執(zhí)分立

　　我國于1982年頒布的試行法及現(xiàn)行《民事訴訟法》均采取了審、執(zhí)合一的立法體例，也即將執(zhí)行程序作為一“編”規(guī)定于民事訴訟法典之中。之所以會采取這種體例安排，與當時理論上普遍認為強制執(zhí)行（或稱民事執(zhí)行、民事強制執(zhí)行）乃是民事訴訟的組成部分之傳統(tǒng)觀點分不開的。其主要理由在于：（1）民事審判和強制執(zhí)行都是保護當事人民事權利的程序，只不過是用不同的程序保護當事人在不同階段的同一權利；（2）民事訴訟是強制執(zhí)行的前提和基礎，強制執(zhí)行是民事訴訟的繼續(xù)和發(fā)展，二者密不可分�！�48」 但是，隨著對二者關系認識的深入，近些年來的主流觀點認為，強制執(zhí)行活動與民事訴訟活動存在相當大的區(qū)別，故強制執(zhí)行與民事訴訟應當分別立法，也即實行“審、執(zhí)分立”的立法體例。

　　從世界范圍來看，對于強制執(zhí)行的立法體例，主要有以下幾種方式：第一，將強制執(zhí)行程序單獨立法，主要有瑞典、日本、奧地利、挪威、冰島、法國、越南以及我國臺灣地區(qū)等。第二，將強制執(zhí)行程序規(guī)定于民事訴訟法典之中，主要有德國、意大利、西班牙、俄羅斯、「49」 秘魯以及我國等。第三，將強制執(zhí)行程序與其他規(guī)范混合立法，例如，瑞士將其與破產(chǎn)程序混合立法，稱為“債務執(zhí)行與破產(chǎn)法”；美國將強制執(zhí)行程序分別列入公司重整、破產(chǎn)及衡平法中；英國則將其規(guī)定在法院法和法院規(guī)則中�！�50」 可見，采取何種立法體例，往往與各國在訴訟理論上對民事訴訟程序是作廣義的理解還是作狹義的理解以及各國特定的法律文化傳統(tǒng)有關，但是從不少國家的立法實踐來看，采取審、執(zhí)分立可以說已經(jīng)逐漸成為一種趨勢，例如，日本于1979年將其民事訴訟法中的強制執(zhí)行編加以刪除，另行制定了民事執(zhí)行法；1991年，法國也制定了單行的民事執(zhí)行程序法；俄羅斯則在1997年制定了《俄羅斯聯(lián)邦執(zhí)行程序法》，等等。

　　鑒于強制執(zhí)行與民事訴訟之間客觀存在著的明顯區(qū)別，我們認為，在考慮我國現(xiàn)行《民事訴訟法》之修訂時，采取審、執(zhí)分立的立法體例較為合理。其具體理由在于：

　　第一，二者的調整對象和調整方法不同。強制執(zhí)行法調整的是法院與執(zhí)行案件的當事人以及協(xié)助執(zhí)行人之間的執(zhí)行活動，調整方法主要是依法采取各種強制執(zhí)行措施；民事訴訟法調整的則是法院、當事人以及其他訴訟參與人之間的民事訴訟活動，在調整方法上一般并不需要采取強制性措施�！�51」

　　第二，二者的作用或功能不同。民事訴訟程序的作用在于為發(fā)生爭議的民商事法律關系之審理與裁判提供程序依據(jù)，以便消除爭議，確定權利義務關系；強制執(zhí)行程序的作用則在于為實現(xiàn)生效法律文書所確定的（給付）內(nèi)容提供程序保障。

　　第三，民事訴訟法所確立的基本原則基本上都是針對訴訟程序而言的，而不適用于執(zhí)行程序，而且，在各項具體制度和程序上，強制執(zhí)行與民事訴訟幾乎也沒有什么相似之處。第四，執(zhí)行權、執(zhí)行行為與審判權、審判行為的性質不同，即前者一般并不被認為是純粹的司法權和司法行為。

　　第五，作為執(zhí)行根據(jù)的生效法律文書并不僅僅限于法院所制作的民事裁判，它還包括仲裁裁決、公證債權文書等法律文書。另外，考慮到我國的實際情況，客觀上也有必要對強制執(zhí)行單獨立法。一方面，“執(zhí)行難”問題一直是困擾我國民事審判的令人頭痛的問題，而強制執(zhí)行制度的不完善則是其重要原因之一，故單獨制定強制執(zhí)行法，可以盡快消除執(zhí)行制度的缺陷，完善執(zhí)行程序規(guī)范，整頓、維護執(zhí)行秩序，保證執(zhí)行質量，提高執(zhí)行效率，緩解“執(zhí)行難”問題，這已成為絕大部分學者和審判機關的共識；另一方面，從立法機關的角度來說，“強制執(zhí)行法”早在九屆全國人大常委會期間即已被列入其“立法規(guī)劃”， 「52」且起草工作穩(wěn)步推進，可望在全面修訂《民事訴訟法》之前

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