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關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)代理現(xiàn)象的法理思考
所謂風(fēng)險(xiǎn)代理是近年來出現(xiàn)在一些律師、法律工作者、甚至普通公民與當(dāng)事人之間的一種特殊委托訴訟代理，從起訴到申請執(zhí)行各個(gè)環(huán)節(jié)主要由代理人完成，最主要的特征是委托人不要預(yù)先支付代理費(fèi)，起訴費(fèi)，申請執(zhí)行費(fèi)，這些費(fèi)用均由代理人預(yù)先墊付，案件執(zhí)行后委托人按照執(zhí)行到位債權(quán)的一定比例付給代理人作為報(bào)酬，這種比例當(dāng)然比較高，具體由雙方約定。對代理方來講他可能獲得高額報(bào)酬，也可能因案件執(zhí)行不能，而得不到任何回報(bào)，而且還無法收回墊付的費(fèi)用；對被代理方來講他追索債務(wù)不用預(yù)先墊付相關(guān)費(fèi)用，但債權(quán)一旦執(zhí)行到位，他即要將執(zhí)行到的債權(quán)按約定的高額比例付給代理人，對雙方來講都存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，所以有人稱之為風(fēng)險(xiǎn)代理。風(fēng)險(xiǎn)代理產(chǎn)生的原因主要有：1、對訴訟當(dāng)事人來講，他對債務(wù)追索成功與否期望值較低，或者他沒有精力進(jìn)行訴訟，其心理是死馬當(dāng)活馬醫(yī)，能得到多少是多少，按風(fēng)險(xiǎn)代理他無需付出訴訟成本，就可能追回一部分債權(quán)，心理上還是相對平衡的。2、對代理方來講雖然要先付出墊付款項(xiàng)的代價(jià)，但高額的回報(bào)確實(shí)誘人。3、就目前我國執(zhí)行狀況來講，執(zhí)行率較低也是風(fēng)險(xiǎn)代理產(chǎn)生的原因之一，有些案件雖然勝訴了，但最終不但沒有得到債權(quán)，反而跌進(jìn)了訴訟費(fèi)用。
風(fēng)險(xiǎn)代理從法律上找不到明確的依據(jù)，對代理方來講他不愿公開進(jìn)行，這種代理往往是秘密的，法官一般無從知曉，也無權(quán)過問。但這種風(fēng)險(xiǎn)代理有時(shí)并非一帆風(fēng)順，在債權(quán)執(zhí)行到位時(shí)被代理方要付給代理方高額回報(bào)時(shí)往往心理難以平衡，因而時(shí)常引發(fā)糾紛，這種糾紛主要是被代理方不愿按約定付給代理方高額回報(bào)。在處理這類糾紛時(shí)對法官來講不得不思考如何適用法律這個(gè)問題。
一、如何面對立法沖突問題
由于立法過程中的各種主、客觀原因而導(dǎo)致法律規(guī)定本身的缺陷不周密等造成法律適用困難的現(xiàn)象均可稱為法律漏洞。法律漏洞也就是根據(jù)法律體系存在著違反立法計(jì)劃的不圓滿性狀態(tài)，主要包括法律規(guī)范彼此之間發(fā)生沖突、法律概念的模糊性、調(diào)整的空白對象、個(gè)別法律規(guī)范與整個(gè)立法目的的沖突等，成文法固有的滯后性和固有的缺陷，立法者不能完全預(yù)見到任何未來可能發(fā)生的各種情況，因此法律漏洞和不確定性在所難免，這就需法官來填補(bǔ)法律漏洞和具體解釋法律的功能。
風(fēng)險(xiǎn)代理糾紛中代理方往往主張代理有效而要求適用《中華人民共和國民事訴訟法》第五十八條和《中華人民共和國合同法》第四百零五條，按照《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定公民經(jīng)法院許可可以被委托為代理人，也就是除律師外，普通公民也可以進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)代理，同時(shí)這兩條也未禁止公民可以收取報(bào)酬。另按照《中華人民共和國合同法》，風(fēng)險(xiǎn)代理符合委托合同的全部形式要件，是典型的委托合同，而委托合同既可以是無償?shù)囊部梢允怯袃數(shù)模还軋?bào)酬多少，只要是雙方自愿的就不違反合同法，因而風(fēng)險(xiǎn)代理合同應(yīng)是有效合同，在雙方發(fā)生糾紛后就按有效合同處理；相反，委托方往往主張風(fēng)險(xiǎn)代理合同無效是是依據(jù)《中華人民共和國律師法》，該法第三十五條規(guī)定，律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中不得有下列行為（一）、私自接受委托，私自向當(dāng)事人收取費(fèi)用，收受委托人的財(cái)物�！蚨p方的風(fēng)險(xiǎn)代理合同違反了《中華人民共和國律師法》的強(qiáng)行性規(guī)定；對代理方不是律師的情況，主張合同無效則是依據(jù)司法行政機(jī)關(guān)的規(guī)定公民不得從事有償法律服務(wù)，依此觀點(diǎn)風(fēng)險(xiǎn)代理合同也是無效的。
那么從審判角度講，究竟適用哪種法律？《民事訴訟法》、《合同法》有關(guān)規(guī)定與《律師法》、司法行政部門的相關(guān)規(guī)定是否存在沖突？如果代理方系職業(yè)律師，依據(jù)《律師法》規(guī)定律師不得私自接受委托，風(fēng)險(xiǎn)代理屬于律師私自接受委托，當(dāng)然違反法律規(guī)定，但《律師法》這條規(guī)定本身應(yīng)該說是有問題的，當(dāng)事人請律師是基于對該律師個(gè)人能力、品行的信任，這樣當(dāng)事人與其信任的律師訂立委托代理合同還能有什么理由加以限制呢？而《律師法》第二十三條規(guī)定律師承辦業(yè)務(wù)由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托，與委托人訂立書面委托合同，從而限制律師與當(dāng)事人私自簽訂委托合同。按此規(guī)定被委托人究竟是律師還是律師事務(wù)所？按《律師法》第二十三條的規(guī)定被委托人應(yīng)是律師事務(wù)所，而當(dāng)事人信任的只是該所的某位律師，因而該條規(guī)定可以理解為法律強(qiáng)行要求當(dāng)事人與律師事務(wù)所簽訂委托合同，這是違反當(dāng)事人意思自治的，這也與《民訴法》、《合同法》規(guī)定的當(dāng)事人自愿原則相背的。而且實(shí)踐中委托人與律師事務(wù)所簽訂委托合同，而授權(quán)
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