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《農(nóng)村土地承包法》制定中若干問題的審慎思考
[內(nèi)容簡介]：《農(nóng)村土地承包法》草案正在征示意見過程中。從“草案”制定與征求意見的情況看，一些問題仍存在著較大爭議，其中包括一些重大的決策問題。本文針對“草案”中涉及到的有關(guān)土地承包經(jīng)營權(quán)的保護(hù)方式、尊重農(nóng)民意愿與人人有份式承包政策的關(guān)系、農(nóng)村土地承包的形式、土地流轉(zhuǎn)、承包地的調(diào)整等五個(gè)問題進(jìn)行一些理性思考，以期促進(jìn)《農(nóng)村土地承包法》草案討論的進(jìn)一步深入。[關(guān)鍵詞]：農(nóng)村土地、土地承包、農(nóng)民家庭承包、土地承包經(jīng)營權(quán)
《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（草案）（以下簡稱“草案”）正在征求過程中。從“草案”制定與征求意見的情況看，一些問題仍存在著較大爭議。筆者不揣粗淺，就“草案”中涉及到的若干理論與實(shí)務(wù)問題略陳淺見，以促進(jìn)討論的進(jìn)一步深入。
�。ㄒ唬╆P(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的保護(hù)方式：物權(quán)保護(hù)抑或債權(quán)保護(hù)？
“草案”為與日后制定的《物權(quán)法》相銜接，對農(nóng)民家庭承包的土地予以“物權(quán)保護(hù)”。但是，給予的“物權(quán)保護(hù)”是否與我國現(xiàn)實(shí)生活中這種通過土地承包合同獲得的土地經(jīng)營權(quán)的法律性質(zhì)相吻合？這的確是一個(gè)值得推敲的問題。從實(shí)際情況看，我國目前實(shí)行的家庭承包責(zé)任制，是通過農(nóng)戶家庭與集體經(jīng)濟(jì)組織簽訂承包合同的方式，使農(nóng)戶獲得農(nóng)村土地使用權(quán)的。在這一土地所有權(quán)與使用權(quán)相分離的過程中，承包合同顯然是一種債權(quán)關(guān)系，而農(nóng)戶基于這一合同所獲得的土地使用權(quán)，顯然也是一種債權(quán)性質(zhì)。換句話說，在這一過程中，債權(quán)關(guān)系既是手段（合同），又是目的（獲得的使用權(quán)）。依此特點(diǎn)，對之進(jìn)行法律保護(hù)時(shí)，無論對法律關(guān)系中的手段抑或目的進(jìn)行保護(hù)，均應(yīng)依照債權(quán)方式進(jìn)行保護(hù)，而不應(yīng)當(dāng)予以“物權(quán)保護(hù)”。但是一方面，農(nóng)戶獲得的承包地并因此所享有的土地使用權(quán)，在法律性質(zhì)上屬于一種用益物權(quán)，因此，它又具有物權(quán)的許多特性；另一方面，新一輪農(nóng)村土地承包開始前，全國各地不斷發(fā)生發(fā)包方任意撕毀承包合同，嚴(yán)重侵害承包方合法權(quán)益的事件。這些事件的不斷發(fā)生，嚴(yán)重挫傷了農(nóng)民的生產(chǎn)積極性，并對農(nóng)村的長期穩(wěn)定產(chǎn)生不利影響。從法律上看，發(fā)包方之所以敢撕毀承包合同，破壞合同關(guān)系，主要是因?yàn)殡p方建立的只是一種“合同關(guān)系”而非物權(quán)關(guān)系、農(nóng)戶獲得的只是債權(quán)而非物權(quán)之故。其根本的要害就在于，債權(quán)的對抗效力遠(yuǎn)不及物權(quán)強(qiáng)。有鑒于此，在“草案”制訂過程中，許多觀點(diǎn)認(rèn)為，如果將農(nóng)戶獲得的土地使有權(quán)的性質(zhì)從債權(quán)改變?yōu)槲餀?quán)，并對之施以物權(quán)保護(hù)，便可以克服上述弊端。其依據(jù)在于，物權(quán)具有直接支配性（排他性）和保護(hù)的絕對性，它不僅可以對抗發(fā)包方，而且可以對抗所有的第三者。但是，施以物權(quán)保護(hù)解決的僅僅是保護(hù)的必要性問題。雖然從穩(wěn)定農(nóng)村承包關(guān)系和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定看，對土地的承包經(jīng)營權(quán)施以物權(quán)保護(hù)很在必要，但是，硬把債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利施以物權(quán)保護(hù)，卻難免流露其另一面的弊端：其一，我國的農(nóng)村土地使用權(quán)顯然不具有物權(quán)的完整特征。因?yàn)樗^物權(quán)，是指法律將特定之物歸屬于特定權(quán)利主體的法律地位。依此，特定的主體在其支配的領(lǐng)域內(nèi)，得直接支配該特定物，并可以為自由使用、收益和處分，任何人未經(jīng)權(quán)利主體的同意，均不得進(jìn)行干涉或侵入。顯然，現(xiàn)實(shí)中的農(nóng)戶對其土地所擁有的使用權(quán)顯然不具有如此完整的特征，它不僅不可以隨意處分，而且在使用過程中還要受到很多的限制（如使用目的）；其二，物權(quán)的權(quán)利通常是無期限的，在以債權(quán)方式獲得物權(quán)的場合，即使有期限，其期限也應(yīng)當(dāng)相當(dāng)長。但是，維系我國農(nóng)村土地承包關(guān)系靠的是“承包合同”，而承包合同既是一種合同，就必然存在著期限，盡管這一期限我們可以放寬到30年以上（且不論一定30年是否合理），但它畢竟受到了期限限制。同時(shí)，對之施以物權(quán)保護(hù)之后，合同期限一到，合同雙方又必須以債權(quán)的方式來結(jié)束物權(quán)關(guān)系，而此時(shí)，對標(biāo)的物的回轉(zhuǎn)過程又必須施以債權(quán)保護(hù)。這就使物權(quán)的特性更進(jìn)一步減弱。由此可見，以物權(quán)方式保護(hù)農(nóng)戶承包經(jīng)營權(quán)，雖然是《農(nóng)村土地承包法》草案的重大突破，但是，把債權(quán)性質(zhì)的法律關(guān)系施以物權(quán)保護(hù)，不僅在法律上顯得勉強(qiáng)有加，而且也因此給條文的設(shè)定帶來了諸多困難。這或許正是條款中存在較多爭議的主要原因。
�。ǘ╆P(guān)于農(nóng)民的意愿與人人有份式承包政策的關(guān)系問題
“草案”第6條規(guī)定，土地承包應(yīng)當(dāng)尊重大多數(shù)農(nóng)戶的意愿。這可視為土地承包應(yīng)當(dāng)貫徹的民主性原則。民主性原則既是“草案”制定中應(yīng)遵循的立法性原則，也是實(shí)踐中
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