比較司法程序：問題、進路與方法

　　摘  要：本文系《比較法視野中的司法程序》一書的序言，概括了全書內(nèi)容，提出了比較司法程序研究的問題、進路與方法，論述了比較法研究的時代意義。作者強調(diào)堅持社會自由主義進路的重要性，詳細介紹了比較現(xiàn)象學(xué)的研究進路，即通過對司法程序中的實際現(xiàn)象、事實和事件的分析，以闡明規(guī)范、程序和制度背后的社會因素。

　　關(guān)鍵詞：司法程序，比較法，比較現(xiàn)象學(xué)

　　為什么還要再寫一部司法程序的專著？

　　圖書館，當(dāng)然，數(shù)個世紀以來充斥著有關(guān)司法裁判程序的研究成果。每一種重要的哲學(xué)進路――而我所意指的不僅是法哲學(xué)，還包括政治、道德、乃至神秘主義哲學(xué)――在司法裁判的領(lǐng)域皆有所體現(xiàn)。倘若人們考慮到司法裁判會帶來“享有”請求權(quán)、權(quán)利和責(zé)任的個人與公共權(quán)威的“強力”之間的對峙――公民與政府司法部門的一種對峙，則這一事實就絲毫不會令人意外了。它是沖突的利益和價值搏擊之場所—它們試圖通過設(shè)計精巧、順序推進、依據(jù)法治、且在某種程度上必然具有自由裁量特征并因此具備政策導(dǎo)向、造法過程的司法程序而獲確認。司法裁判也會產(chǎn)生司法獨立理想與所有行使公共職能機構(gòu)的民主責(zé)任之目標的沖突；實際上，尤其在司法審查的層面上，它甚至暴露了多數(shù)原則與抑制多數(shù)人意愿的理念之間的沖撞。進而，司法程序還常常構(gòu)成一種神話和故事的權(quán)威游戲的舞臺，比如有關(guān)司法裁判僅僅具有認知性質(zhì)的神話或故事。它也涉及所有事實的真實發(fā)現(xiàn)過程中最具挑戰(zhàn)性之一—也許就是最具挑戰(zhàn)性—的過程，即尋求“司法真實” （judicial truth）；盡管每一種真實的發(fā)現(xiàn)過程皆隱含著主觀性與客觀性的斗爭，但這在法律和司法證據(jù)規(guī)則約束下運作的程序中顯而易見。個人對國家；事先確定的 “法治”對自由裁量的“人治”（rule of man）；認知性對規(guī)范性；主觀性對客觀性：上述所有對立皆體現(xiàn)于司法程序之中。因此，無怪乎如此多的作品專注于司法裁判之主題。

　　那么，為何還要就此主題再寫一部著作呢？對此問題我有幾項回答。首先，本書旨在針對上述政治和哲學(xué)問題重申一種社會自由主義的進路。為了面對近期流行的反自由主義思想和作品之危險逆流，不論來自政治譜系中保守的右翼抑或源于自稱的左翼，這一重申也許堪稱及時。其次，這樣的重申并非依托一種先驗、抽象的推測，而是基于對實際現(xiàn)象、事實和事件的分析――基于一種“現(xiàn)象學(xué)”的進路。第三，且與第二項回答相關(guān)，此類事實和事件抽取于盡可能廣闊的經(jīng)驗的瞭望臺，跨越國界和國家集團的界限，而且只要可能，便嘗試發(fā)現(xiàn)跨國界、甚至世界性的發(fā)展和趨勢――即采取一種比較性進路。

　　社會自由主義進路

　　本書自始至終都確認一種社會自由主義哲學(xué)，這不只是作者的偏好，而是因為這是我們時代的實際現(xiàn)象和主要趨勢。盡管每一章都支持這一點，然而第三部分卻是最為旗幟鮮明的。在那一部分，世界范圍的“接近司法”運動被視為現(xiàn)代“社會國家”之基本目標最真實的司法體現(xiàn)――促使法律和政治制度，其權(quán)利、利益及其保護，為所有人實效性地接近。

　　當(dāng)然，法律面前人人平等，自其伴隨法國/歐洲革命和美國革命出現(xiàn)之時，就已成為自由資本主義國家的特征。（然而，讓我們不要忘記平等原則的兩大例外：美國的奴隸，以及各國的婦女）。這種“法治國”，或Rechtsstaat，意指一種政府形式，其中國家行為并非恣意妄為，而是基于被召集參與規(guī)則制定過程的人民所頒布的預(yù)先制定之規(guī)則。然而，在這種途徑中固有地存在一個嚴重問題。這種想像中的平等和民主參與，盡管因其意味著廢除舊制度 （ancien régime）的社會地位差別而極其重要，但對于那些在接近該制度時遭遇事實上障礙的個

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