建立中國(guó)特色判例制度之構(gòu)想

　　代中國(guó)基本上循從大陸法系成文法的特點(diǎn)，人民法院審判案件時(shí)遵從法律，唯有在法律規(guī)定比較原則、抽象，為便于統(tǒng)一司法的情況下，才可以制定公布“司法解釋”。 法院的判決不是我國(guó)的法律淵源，不具有普遍的約束力。但是隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)主義法律體系的完善，越來(lái)越多的法學(xué)家呼吁借鑒國(guó)外法治的優(yōu)點(diǎn)和我國(guó)優(yōu)秀的法律傳統(tǒng)，構(gòu)建具有中國(guó)特色的判例制度，即堅(jiān)持以成文法為主的同時(shí)，建立和完善判例制度，以判例制度的典范性、互補(bǔ)性和即時(shí)性，彌補(bǔ)成文法過(guò)于原則、抽象所造成的僵死或者滯后。下面筆者就建立判例制度的可行性、必要性及其意義談些粗淺的看法。

　　一、 建立判例制度的可行性

　　我國(guó)歷史上就有運(yùn)用判例的悠久傳統(tǒng)。西周、春秋時(shí)期實(shí)行“議事以制”（即選擇合適的先例來(lái)斷案）的判例法。從秦開始，就開始實(shí)行以律為主體，輔之以例、式和司法解釋的法律形式。秦朝司法官在定罪量刑時(shí)可以依據(jù)“廷行事”。據(jù)1975年12月在湖北云夢(mèng)出土的秦簡(jiǎn)記載，所謂“廷行事”就是中央司法機(jī)關(guān)廷尉所確認(rèn)的辦案成例。之后，漢朝奉行“春秋決獄”，判例成為漢代斷案的重要法律依據(jù)。而在唐朝，判例第一次正式凌駕于法典之上，出現(xiàn)了“以例破法”的狀況。宋朝出現(xiàn)了“斷例”和“指揮”，《宋史刑志》概述宋朝“法所不載，然后用例”。明朝、清朝律例并行，實(shí)行“有例則不用律”。北洋政府把判例作為重要的法律淵源，使之成為審判案件的重要依據(jù)，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，1912年至1927年北洋政府大理院匯編的判例應(yīng)有3900多件。南京國(guó)民政府大量適用司法院、最高法院的判例，甚至還援引北洋政府大理院的判例。中華人民共和國(guó)建立初期，在成文法典不完備的情況下，司法審判主要依據(jù)有關(guān)政策（民事、刑事等方面的政策）進(jìn)行。1956年、1962年召開的兩次全國(guó)司法審判工作會(huì)議都強(qiáng)調(diào)：要注重編纂典型判例，經(jīng)審定后發(fā)給各級(jí)法院比照援用。改革開放以后，為了彌補(bǔ)成文法的不足，最高人民法院已在適用判例方面作了一些有益的嘗試，并取得了較好的效果，其主辦的《最高人民法院公報(bào)》登載的案例都是最高人民法院審判委員會(huì)討論通過(guò)，體現(xiàn)了我國(guó)的最高審判水平，是人民法院經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，具有典型性、真實(shí)性、公正性和權(quán)威性的特點(diǎn)。雖然對(duì)這些案例并未要求強(qiáng)制遵守，但作為權(quán)威審判，事實(shí)上都得到了下級(jí)法院的普遍遵守，對(duì)全國(guó)法院審判工作的指導(dǎo)作用是十分明顯的。另外，最高人民法院從1991年開始組織編輯出版的《中國(guó)審判案例要覽》和《人民法院案例選》，很多學(xué)者都把這些案例視為中國(guó)的判例法，認(rèn)為這些案例具有法律上的影響力，實(shí)際上具有判例的性質(zhì)。在各地法院，也在進(jìn)行這方面的嘗試，如鄭州市中原區(qū)法院的“先例判決制度”，天津市高級(jí)人民法院的“判例指導(dǎo)制度”等。最高人民法院在《五年改革綱要》第14條中就明確規(guī)定：“2000年起，經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論、決定的適用法律問(wèn)題的典型案件予以公布，供下級(jí)法院審判類似案件時(shí)參考”。這里最高人民法院雖然沒(méi)有明確要求下級(jí)人民法院必須遵守，但這些案件的典型性和權(quán)威性必然對(duì)下級(jí)人民法院的判決產(chǎn)生影響，特別是在目前的審級(jí)制度下，最高人民法院的典范案例具有的參考作用一般會(huì)形成事實(shí)上的拘束力。以上事例都是中國(guó)古代、近代乃至現(xiàn)代實(shí)行判例法的證據(jù)，說(shuō)明在我國(guó)建立判例制度是完全可行的。

　　二、 建立判例制度的必要性

　　1、是克服成文法缺陷的需要文字的表述總是有限的，法律條文永遠(yuǎn)不可能概括豐富多彩和不斷變動(dòng)的社會(huì)生活，這是刻意追求形式完美的成文法所不可避免的“先天缺陷”。[1]無(wú)論立法多么成熟和發(fā)達(dá)，都無(wú)法解決其滯后性問(wèn)題，更不能將社會(huì)所有的問(wèn)題都囊括在內(nèi)。這是任何一個(gè)大陸法系國(guó)家都無(wú)法回避的問(wèn)題[2]，中國(guó)的法律被普遍認(rèn)為用詞抽象，關(guān)鍵術(shù)語(yǔ)沒(méi)有獲得準(zhǔn)確的定義，因而必須在適用中予以確定，且由于法院至今無(wú)權(quán)審查抽象立法規(guī)范，不同法律規(guī)范之間的沖突普遍存在。由于中國(guó)法律制度本身的

[1] [2] 

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