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羅伊判例：關(guān)于司法和政治分界的爭辯（三）
�。ㄈ﹦P瑟案少數(shù)意見：遵循錯誤的前例顛覆法院的合法性
凱瑟案少數(shù)意見對O‘Connor的批駁可以歸納為4點：
1. 多數(shù)意見一面實質(zhì)性的推翻羅伊判例，一面虛偽地聲稱遵循前例。羅伊判例將墮胎作為憲法保護(hù)的“基本權(quán)利”，凱瑟判例沒有接受；羅伊判例對限制墮胎的法律作“嚴(yán)格審查”，凱瑟判例推出了“不當(dāng)負(fù)擔(dān)”標(biāo)準(zhǔn)；羅伊判例的實質(zhì)內(nèi)容“妊娠三段論”被公開推翻。因此羅伊判例只剩下一具徒有其表的外殼，一個繼續(xù)存在的假象。這是對遵循前例原理的嘲弄，最高法院判決還從來沒有出現(xiàn)過象多數(shù)意見那樣從前例中任意取其所需、舍其所棄的遵循前例。通過制定憲法修正案而糾正一個錯誤的憲法判例幾乎是不可能的，因此法院一旦認(rèn)識到前例的失誤，就應(yīng)當(dāng)即時糾正。
2. 判決依據(jù)的基本事實沒有變化根本不能成為維持羅伊判例的理由，因為，羅伊判例點基本事實是婦女懷孕、胎兒發(fā)育成活、母親分娩，這些基本事實永遠(yuǎn)不會改變。
3. 在已往20年，婦女社會地位的改善是因為她們接受高等教育（www.xfhttp.com－雪風(fēng)網(wǎng)絡(luò)xfhttp教育網(wǎng)），參與競爭，而不是因為她們可以自由墮胎，因此，婦女對羅伊判例并沒有什么依賴?yán)妗＜幢愎妼﹀e案產(chǎn)生依賴?yán)�，也不能成為拒絕糾正錯誤的理由。維護(hù)種族歧視的布雷西案持續(xù)了58年，廢除最高工作時限的羅奇納案存續(xù)了32年，肯定有人對之產(chǎn)生依賴?yán)�，但法院并沒有因此而推翻錯案。
4. 因為判決涉及引起廣泛爭議的社會問題，所以，不能在公眾的壓力下推翻前例，否則法院就會喪失合法性，這是令人難以置信的說法。如果糾正錯誤會影響法院的合法性，那么歷史上所有錯案都不能推翻。不對公眾壓力屈服的說法本身是一個悖論，當(dāng)法院頂住反對羅伊判決的公眾壓力時，它是屈服于支持羅伊判例的公眾壓力時，它正是屈服于支持羅伊判例的公眾壓力。Scalia在凱瑟案單獨發(fā)表了不同意見，因為他和首席大法官在法院是否應(yīng)當(dāng)回應(yīng)公眾反應(yīng)的問題上存在分歧。Scalia對多數(shù)意見的批評是，推翻羅伊判例不是為了回應(yīng)公眾反應(yīng)，而是因為羅伊判例缺乏憲法依據(jù)；法院既沒有必要為了顯示自己能夠?qū)构妷毫Χ芙^糾正錯誤，也沒有必要對公眾壓力妥協(xié)，法官是任命的，而不是民選的，法官根本沒有回應(yīng)公眾反應(yīng)的能力。
凱瑟判例留下了一個學(xué)者稱之為“Scalia疑問”的政治哲學(xué)問題：如果說，一個稱職的法官應(yīng)當(dāng)將自己和公眾反映隔離開來，他如何才能做到自我封閉？如果說，一個法官無法避免公眾意見的影響，又無法回應(yīng)公眾意見，他如何做一個稱職的法官。
我想，Holmes的堅決也許可以回應(yīng)“Scalia疑問”。Holmes認(rèn)為，立法應(yīng)當(dāng)反映公眾意志-一個堅實的法律首先應(yīng)當(dāng)順應(yīng)公眾的意愿和要求，不管它是對的，還是錯的。（61）在羅奇納案不同意見，他強(qiáng)調(diào)：法官應(yīng)當(dāng)順從多數(shù)意志決定的法律-法院不必越俎代庖為多數(shù)人立法。Holmes表示，只有在忍無可忍的情況下，他才會推翻一個反映多數(shù)意志的法律-除非一個法律令他“作嘔”，法官在什么時間、什么場合不必遏止嘔吐？法官究竟是跟隨公眾感覺，還是跟隨自己的胃口嘔吐？雖然，Holmes并不輕視理論，但是，他不會在這個問題上推出自己的理論或者采用唯一正確的理論，因為，他更崇尚“摸著石頭過河”的經(jīng)驗智慧。
五。觀察性意見
1.羅伊判例多數(shù)意見聲稱：盡管憲法字里行間沒有隱私權(quán)，法官可以通過解釋憲法而發(fā)現(xiàn)該隱含權(quán)利。羅伊判例反對意見則認(rèn)為，法官借用法律解釋而篡奪了立法權(quán)，充當(dāng)了非法角色。雙方雖
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