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論違憲司法審查之法官義務(wù)和權(quán)能
「摘要」我國尚沒有建立違憲司法審查制度，但這不等于我國法官在司法審判中不面對各種法律適用沖突和違憲事實(shí)。從“公正”、“平等”等司法基本價值理念出發(fā)，維護(hù)憲法的最高權(quán)威，實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利層面的最基本關(guān)照和維護(hù)社會發(fā)展的最大可能，都應(yīng)當(dāng)是法官職能內(nèi)涵的題中應(yīng)有之義。因此，在了解和把握西方違憲司法審查制度本質(zhì)和靈魂的基礎(chǔ)上，從法官義務(wù)和權(quán)能的角度思考我國法官違憲司法審查之可能，為我國違憲司法審查制度的建立作一些基礎(chǔ)性的論證，無疑是十分有益的。本文以西方法制發(fā)達(dá)國家（主要是美國）違憲司法審查制度為研討的參照視角，以司法權(quán)為本位，重點(diǎn)從法官義務(wù)和權(quán)能層面，引出我國法官在審判實(shí)踐中進(jìn)行違憲審查的可能作為和制度期待，借以強(qiáng)化法官的憲政意識和正確運(yùn)用憲法與法律保護(hù)公民權(quán)利的責(zé)任。
「關(guān)鍵詞」法官義務(wù)，法官權(quán)能，司法權(quán)，違憲審查
“徒法不能以自行”——《孟子·離婁上》
違憲司法審查制度產(chǎn)生并發(fā)展于西方法治國家，從淵源上可以追溯至13世紀(jì)英國《大憲章》時代，當(dāng)時的《大憲章》即可以像普通法那樣作為訴訟的依據(jù)。[1]英國王座法院大法官愛德華·柯克爵士（Sir Edward Coke，1552-1634）曾在著名的博納姆博士一案的判詞中宣稱，當(dāng)國會的法案違背普遍正義和理性的時候，普通法將高于國會法案，并可判決這樣的法案歸于無效。[2]1803年美國聯(lián)邦最高法院首席大法官約翰·馬歇爾（John Marshall，1801-1835任職）對馬伯里訴麥迪遜一案（Marbury v. Madison）所作的判決，使聯(lián)邦最高法院成為憲法的最終解釋者，違憲司法審查制度因此得以非正式確立。其后，美洲和英聯(lián)邦國家普遍建立了美國式的憲法監(jiān)督制度，目前世界上142部成文憲法中，明文規(guī)定實(shí)行司法審查的就有40個，暗含規(guī)定的有24個，即有64個國家采用違憲司法審查的方式來監(jiān)督憲法的實(shí)施。[3]
我國沒有建立違憲司法審查制度，根據(jù)憲法和法律的規(guī)定，合憲性問題只能由全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會決定和行使職權(quán)。[4]最高人民法院只是違憲審查“要求”的提起主體之一，各級法院對于在司法個案中碰到影響法律適用的法律沖突問題須一律上報(bào)最高人民法院，由最高人民法院向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出審查要求。但上報(bào)的方式、審查的時限等程序性問題并無明確的規(guī)范。如此一來，法院所有涉及違憲審查的案件實(shí)際只能中止審理而進(jìn)入無期的等待。憲法第五條中明確規(guī)定，“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”，“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”。如果法官無權(quán)在案件適用法律范圍內(nèi)進(jìn)行違憲司法審查，無疑將使法官陷于無所適從的兩難境地：適用與憲法相抵觸的法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，法官的司法行為便違憲，依憲還應(yīng)當(dāng)受到追究；中止訴訟而單就法律沖突問題提交人大釋法后再作裁判，且勿論這樣的訴訟還能否及時有效地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利，卻已事實(shí)上將審判權(quán)之“適用法律”交與人大行使，這與憲法規(guī)定的“中華人民共和國人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)”、“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)”相悖。
我國之所以長期以來排拒法官的違憲司法審查權(quán)，與對違憲司法審查的模糊認(rèn)識有關(guān)，更與“獨(dú)立行使審判權(quán)”語義下法官義務(wù)和權(quán)能的失位有關(guān)，而后者于現(xiàn)代司法理念下的重構(gòu)與復(fù)歸，對于建立符合我國制度力學(xué)框架內(nèi)的違憲司法審查制度，樹立司法權(quán)威，激活憲法的生命力，無疑具有重要而深遠(yuǎn)的意義。
一、違憲司法審查制度的內(nèi)在機(jī)理與法官之作為
違憲審查制度在世界各國主要有三種模式：一是英國模式，由立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)；二是美國模式，由普通法院通過受理涉憲訴訟來行使違憲司法審查權(quán)；三是歐州大陸模式，由專門機(jī)關(guān)（憲法監(jiān)督委員會或憲法法院）行使違憲審查權(quán)。
[1] [2]
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