互惠正義：第四次修憲的規(guī)范精神

　　如果把法教義學(xué)的態(tài)度運(yùn)用到極致，而不對(duì)規(guī)范成立的事實(shí)結(jié)果投以苛求的目光，或者干脆把某種實(shí)踐性的動(dòng)機(jī)隱入規(guī)范解讀的價(jià)值判斷之中，那么在本次修憲中，則可依稀讀出某種互惠正義。

　　正義的面孔很多，博登海默就曾說(shuō)正義有著“一張普洛透斯似的臉”。[1] 在那林林總總的正義形態(tài)中，互惠正義的觀念及其實(shí)效性幾乎跟“報(bào)應(yīng)正義”一樣古老，因?yàn)樵诜▽W(xué)的理解中，二者恰好構(gòu)成對(duì)立。當(dāng)然，互惠正義的觀念也和其他正義一樣，其內(nèi)涵不斷隨著時(shí)代的更迭而嬗變，但迄今仍有意義。在羅爾斯的正義論中，互惠（reciprocity）的概念就居于樞要的地位。如所周知，羅爾斯主要關(guān)注的是“社會(huì)基本結(jié)構(gòu)”，這雖然不屬于教義學(xué)意義上的憲法學(xué)的范疇，但任何的實(shí)定憲法都涉及某種社會(huì)基本結(jié)構(gòu)，而正義的原則就是羅爾斯用以評(píng)價(jià)它的道德標(biāo)準(zhǔn)。[2] 而在羅爾斯看來(lái)，這種正義原則實(shí)際上就“表達(dá)了一種互惠性的理念”。[3] 他首先把社會(huì)理解為一個(gè)“為了相互利益的合作冒險(xiǎn)”（a cooperative venture for mutual advantage），同時(shí)具有利益的沖突和一致這雙重的結(jié)構(gòu)，而正義原則主要就體現(xiàn)為一種公平的精神，能夠得到參與者的接受和認(rèn)同，為此遂離不開互惠，以使社會(huì)成為“一種公平的合作體系”（a fair system of cooperation）。在《作為公平的正義》一書中，羅爾斯更這樣指出：“一個(gè)穩(wěn)定的立憲政體的第三個(gè)要求是，它的基本制度應(yīng)該發(fā)揚(yáng)政治生活中能發(fā)揮合作功能的各種美德，合乎理性和公平感的美德，和解精神和與人為善的美德”。[4]

　　從這樣的理論高度俯視本次修憲的程序以及文本，就會(huì)解讀出其中若隱若現(xiàn)的互惠正義精神。當(dāng)然，這里要預(yù)先交代的是，貫穿于這次修憲中的互惠正義也有幾個(gè)性向：一是內(nèi)涵的特定性，即它主要是現(xiàn)代意義上、且為法學(xué)所（能）界定的互惠正義；二是程度的有限性，也就是說(shuō)本次修憲中只是在一定程度上貫穿了這種精神；三是表現(xiàn)的不穩(wěn)定性，即其中的互惠正義往往折射成其他許多相關(guān)或相似的內(nèi)涵，如平衡感、協(xié)調(diào)、妥協(xié)、合作精神等，雖然互惠正義本身也可能表現(xiàn)為這些要素；四是結(jié)構(gòu)上的非獨(dú)占性，也就是說(shuō)本次修憲除了體現(xiàn)互惠正義之外，還可能體現(xiàn)其他的精神要素，在此不予贅言。

　　二、規(guī)范解讀：互惠正義何在？

　　首先在本次修憲的程序中，或曰在作為一種規(guī)范文本的憲法修正案的動(dòng)態(tài)形成過程中，可以解讀出互惠正義。

　　蓋歷次修憲，均有贊否兩論的對(duì)立，但本次尤烈，最后這兩種觀點(diǎn)仍在修憲者的意志之中得到平衡，所沿用依舊是一個(gè)務(wù)實(shí)的技術(shù)性原則，即所謂“不是大改，而是部分修改；可改可不改的不改，非改不可的才改”，從學(xué)理上而言，可稱之為“最低必要限度修改”原則。至于何謂“可改可不改”，如何確定“非改不可”，實(shí)際上較為模糊，但這種模糊邊界的存在，已然給各種意見之間的協(xié)調(diào)留下了回旋余地，這恰是互惠正義律動(dòng)的空間。

　　程序啟動(dòng)的過程也體現(xiàn)了這樣的精神。眾所周知，現(xiàn)行憲法第64條規(guī)定的是法定的修改程序，但長(zhǎng)期以來(lái)，在法定程序啟動(dòng)之前實(shí)際上還存在一種可稱之為“作為慣例的前置性加接程序”，即執(zhí)政黨率先提出修憲建議案，提請(qǐng)給全國(guó)人大常委會(huì)，后者基本接受后再啟動(dòng)法定的修憲程序，完成程序的加接。這種程序可以反映出執(zhí)政黨內(nèi)部之間、以及作為政治代表團(tuán)體的執(zhí)政黨以及作為民意機(jī)關(guān)的全國(guó)人大之間、還有上意與下情之間的互動(dòng)關(guān)系，但它既可能是平衡的，也可能是不平衡，而在本次修憲的運(yùn)作當(dāng)中則發(fā)生了一些微妙的變化：過去一般是中共

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