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“違憲審查”不是自我裁判
全國人大常委會在5月成立了法規(guī)審查備案室，將“法規(guī)備案”與“違憲違法審查”的概念結(jié)合在一起，發(fā)出一個刺激公眾想象空間的信號。拿破侖曾有名言，“每隔三個月就必須給法國人一點(diǎn)新東西”。但新東西多，有誠意的卻少。全國人大常委會迄今尚未撤銷過一項(xiàng)違憲或違法的法規(guī)；國務(wù)院、最高法院等五種機(jī)關(guān)迄今未向常委會提出過一次審查撤銷的要求；而民間提出的審查建議迄今也尚未有過被采納并啟動審查程序的先例。這三個“尚無先例”哪天被打破，哪天才能說人大的違憲審查終于邁出了第一步。但由立法機(jī)關(guān)來進(jìn)行的“違憲審查”，無論走多遠(yuǎn)，在憲政的意義上也只能算作違憲審查的第一步。因?yàn)檫@種審查歸根到底是一種自我審查。而“違憲審查”的本質(zhì)，甚至憲法這個概念的本質(zhì)，首先是對立法權(quán)的一種限制。一個議會如果接受一部憲法，就等于承認(rèn)議會的立法權(quán)不完整。譬如承認(rèn)自己不能制定剝奪公民基本權(quán)利的法律，不能制定違背正當(dāng)程序的法律，不能制定有溯及力的法律，等等。一旦承認(rèn)了憲法施加于立法的限制，就會得出一個結(jié)論：全國人大常委會的立法也可能違憲，甚至全國人大全體會議的立法也可能違憲。譬如全國人大制定的《游行示威法》規(guī)定外國人可以在中國境內(nèi)組織、參加游行示威，但中國公民卻“不得在其居住地以外的城市組織、參加當(dāng)?shù)毓竦募瘯�、游行、示威”。這一條就是明顯違憲的。于是再引出一個裁判權(quán)的問題：誰來裁判議會立法是否違憲呢？
一種方法是議會自我裁判。但這會帶來三個問題。
第一，如果立法機(jī)關(guān)享有最高的憲法意義上的裁判權(quán)，立法機(jī)關(guān)的意志就會被推定為憲法的意志。這將意味著對議會而言根本沒有憲法。它的立法權(quán)和自由意志都是無限的。它的每一項(xiàng)立法都將具有憲法的意義。法學(xué)家凱爾森曾指出，“在這種情況下，沒有一個由立法機(jī)關(guān)制定的法律可以被認(rèn)定為違憲”。換句話說就是上帝的任何一句話都不可能被認(rèn)定為違背上帝的意志。因?yàn)槲覀儫o法將作為最高的憲法裁判者的議會，和作為一個普通立法者的議會區(qū)分開來。
有人以英國為例，說英國的違憲審查權(quán)就在議會，不在法院。但前提在于他們的兩院制，把議會分為了一個相對清靜無為的上院和一個承擔(dān)日常立法工作的下院。兩院制為議會的自我裁判提供了某種可能性，因?yàn)樗炎h會作為憲法裁判者和普通立法者的兩個身份有所區(qū)分。如果議會必須做一個裁判者（譬如彈劾），也要由下院來做控方，由上院做一個相對超越的法官。只有這種情況下把違憲審查的功能放在上院才是適合的。而在單院制下，這種最高的裁判權(quán)要么落不到實(shí)處，要么就可能演變成議會專制。
第二，判斷一項(xiàng)立法是否違憲的權(quán)力，本質(zhì)上是一種裁判權(quán)而不是立法權(quán)。而裁判權(quán)的一個基本要求就是中立�！叭魏稳瞬荒茏鏊约旱姆ü佟�，否則就沒有裁判的正義可言。況且人大本身就是立法者，它完全可以通過修改或制定新法來廢除舊法，為什么要傻乎乎背負(fù)一個違憲的名聲呢？ 所以當(dāng)立法者掌握違憲審查時，一個必然結(jié)果就是立法者將永遠(yuǎn)不會違憲，審查只可能到法規(guī)為止，不可能審查到法律。
第三，立法機(jī)關(guān)的違憲審查是一種邏輯審查，是對一項(xiàng)抽象爭端的審查。這種審查沒有當(dāng)事人，沒有真實(shí)的糾紛。這種純文字的審查很可能被濫用并引起不斷的爭議。同時它關(guān)注的是法律法規(guī)本身的合憲或合法性，而不是對受到這一法律影響的受害人權(quán)益的補(bǔ)償。因此對公民而言，通過違憲審查在一項(xiàng)真實(shí)的爭端中獲得救濟(jì)，這個目標(biāo)無法在立法機(jī)關(guān)的違憲審查中得到實(shí)現(xiàn)。因此即便議會可以自我裁判，但僅有議會的違憲審查仍仍然遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。
違憲審查最終必須是司法的違憲審查。司法審查的憲政意義，是主張一種多頭政體，一種把憲法意義上的裁判權(quán)和立法權(quán)分開的多頭政體。有人說由議會以外的機(jī)關(guān)宣布議會立法違憲，這會傷害“人民主權(quán)”的政治合法性。其實(shí)以憲法為依據(jù)，就是以民意為依據(jù)。憲法的意思就是讓當(dāng)初制憲時那個民意，去約束以后千變?nèi)f化的民意�！皯椃ā钡谋举|(zhì)是主權(quán)者自愿接受一種約束，接受自己當(dāng)初意思一致的約束，接受已經(jīng)去世的先人們曾經(jīng)達(dá)成的意思約束。因此由最高法院或憲法法院對議會立法進(jìn)行“違憲審查”，恰恰是貫徹“
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