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季衛(wèi)東:憲政的規(guī)范結(jié)構(gòu)-對(duì)兩個(gè)法律隱喻的辨析
憲政的規(guī)范結(jié)構(gòu)——對(duì)兩個(gè)法律隱喻的辨析季衛(wèi)東
真正的憲法必定銘記在人民的心上。
——盧梭
引言
眾所周知，在現(xiàn)代法律體系中，憲法屬于根本規(guī)范，具有最高的效力。與此相關(guān)，設(shè)立違憲審查制度的主要目的就是發(fā)現(xiàn)和廢除任何與憲法相抵觸的低階法律以及法規(guī)、條例、規(guī)章、決議、命令等等。但是，作為萬法定盤星的憲法本身也是需要修正的，并非永恒的絕對(duì)真理。既然如此，就不能排除這樣的可能性，即使憲法條文也會(huì)在某種場(chǎng)合、某種程度上出現(xiàn)效力相對(duì)化或者效力變異的事態(tài)。這樣的事態(tài)不斷向人們提出以下問題∶憲法最高效力的基礎(chǔ)究竟何在？改憲的根據(jù)和條件又是什么？
學(xué)識(shí)淵博而富于洞察力的政治學(xué)家兼憲法學(xué)家卡爾？施米特（Carl Schmitt）曾經(jīng)說過：
“所謂法律，在議會(huì)制立法國(guó)家意味著此一時(shí)彼一時(shí)的議會(huì)多數(shù)派的時(shí)不時(shí)的議決，在直接民主制國(guó)家意味著此一時(shí)彼一時(shí)的公民多數(shù)派的時(shí)不時(shí)的意志。民主主義的多數(shù)原理的歸結(jié)包括：第一、隨時(shí)性，第二、單純多數(shù)——即百分之五十一的多數(shù)”1.
與一般性法律不同，憲法的制定和修改都受到更嚴(yán)格的限制，因此不能采取單純多數(shù)的方式議決，也不能隨時(shí)變更。在維持憲法的恒久性的意義上，立憲活動(dòng)其實(shí)意味著某種瞬間的特權(quán)——參與憲法制定的人們的意志可以等同于全民的公意。換言之，民約憲法的理想實(shí)際上只不過建立在一次性投票的基礎(chǔ)上，對(duì)于沒有參加表決的未來公民，憲法的正當(dāng)化機(jī)制并不是社會(huì)契約的締結(jié)，其最高效力來源于歷史的強(qiáng)制，憲法（Constitution）等于作為政治體制的結(jié)構(gòu)（constitution）。而如果要維持憲法的契約論或者合意論的構(gòu)成，那就必須為此在一定程度上承認(rèn)憲法也是可變的。
在這里存在著非常深刻的悖論 2.真要徹底貫徹憲法的契約性的話，恐怕在觀念上應(yīng)該假定每天都得就憲法內(nèi)容進(jìn)行投票 3，至少也得每過二十五年（世代之間的平均間隔）走一次重新取信于民的程序，但顯然這是不可能的，也會(huì)造成把正義還原為每個(gè)人的主觀性體驗(yàn)的荒謬結(jié)局。反過來，如果從避免憲法秩序不安定化之類問題的現(xiàn)實(shí)需要以及制度上的可操作性出發(fā)，那就不得不引進(jìn)一個(gè)超越于時(shí)間的主體，把它作為民意代表。這就是抽象化的“人民”或者“民族國(guó)家”，或者施米特所呼喚的具有決斷力的個(gè)人“主權(quán)者”，而在本質(zhì)上都只能略等于作為一定命運(yùn)社群之歸宿的政治體制。在那里，國(guó)家契約論就很容易變質(zhì)成一個(gè)美妙的神話或童話，憲法的正當(dāng)性根據(jù)不得不帶有先驗(yàn)的、超越的色彩。民主政治體制可以在相當(dāng)程度上揚(yáng)棄其中的矛盾，但為了避免現(xiàn)狀的專制，還是要在憲法秩序的安定性上付出相當(dāng)?shù)拇鷥r(jià)，還是無法解決那個(gè)最高效力從何說起的難題。
實(shí)際上，我們碰到的是憲政的永恒悖論：沒有法律就沒有自由，而法律本身就是對(duì)自由的限制 4；從民主自治的角度來看，法治很有可能被認(rèn)為是沒有意義的口號(hào)（例如Grant Gilmore 在1974年的講演中就發(fā)表過這樣過激的見解），但如果沒有法治，民主的航船就很容易被群眾的激情潮流所顛覆（例如 Alexis de Tocqueville 早就在其名著《美國(guó)
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