我們離“依法行政”還有多遠(yuǎn)？

　　眾所周知，依法行政是現(xiàn)代民主國家的一項(xiàng)基本標(biāo)志，它包含了兩個層次的含義：一是行政機(jī)關(guān)依法行使行政權(quán)利；二是司法機(jī)關(guān)依法約束行政行為，前者是后者的最終目的，后者是前者的救濟(jì)措施。改革開放十多年來，我國在依法行政方面做了不少努力，也確實(shí)有了顯著的成效。但筆者最近接觸的一起行政訴訟卻讓人難以對現(xiàn)狀表示滿意，因?yàn)槠渲斜┞兜脑S多問題令人如骨鯁在喉，不吐不快。于是文以載之，望能與諸位同道一同參詳。

　　案情并不復(fù)雜：96年某工商分局宣稱保稅區(qū)規(guī)劃調(diào)整，強(qiáng)令區(qū)內(nèi)一家中外合資企業(yè)遷出，或者另購新房注冊。該企業(yè)不同意，即被強(qiáng)行收取營業(yè)執(zhí)照，并拒絕給予年檢。接著，該分局又以未及時年檢為由于98年8月吊銷了該企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照。但奇怪的是被處罰人事先并未得到任何通知，事后也未收到處罰決定書，直到2001年涉及一起民事訴訟時，才恍然發(fā)覺自己早已在兩年多以前就失去了主體資格。該企業(yè)當(dāng)然不服，于是向該區(qū)法院提起行政訴訟，但判決卻是維持處罰決定；再向中級法院上訴，結(jié)果仍然是維持。

　　筆者不想在這里討論該企業(yè)是否該罰、處罰本身在實(shí)體上是否合理；也不想否認(rèn)本案已經(jīng)兩審，基本上塵埃落定，但實(shí)在無法忽略案件審理過程中出現(xiàn)的幾個疑問：

　　一、 授權(quán)可以適用類推嗎？

　　原告上訴的主要理由之一，就是被告沒有吊銷其營業(yè)執(zhí)照的處罰權(quán)限。理由是《企業(yè)法人登記管理實(shí)施細(xì)則》第64條和國家工商局《關(guān)于進(jìn)一步明確外商投資企業(yè)登記管理工作職責(zé)有關(guān)問題的通知》第1條規(guī)定：國家工商局是外商投資企業(yè)的“登記機(jī)關(guān)”，而地方工商局經(jīng)授權(quán)可以成為“登記管理機(jī)關(guān)”：“登記管理機(jī)關(guān)”沒有吊銷外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的處罰權(quán)。換言之，地方工商局只有獲得明確的處罰授權(quán)后，才能吊銷外商投資企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照。而上述工商分局只有登記管理的授權(quán)書，而沒有吊銷處罰的授權(quán)書，所以很明顯屬于越權(quán)行政行為。

　　但法院卻依據(jù)國家工商局給福建省工商局的一紙批復(fù)，推導(dǎo)出上述工商分局也有權(quán)進(jìn)行該項(xiàng)處罰的結(jié)論。且不論我國成文法的法律制度何時賦予了法官如此程度的自由裁量權(quán)，單就這種“授權(quán)也可以類推”的方法論而言，即使是在“罪行法定”原則確立之前，恐怕也不會被認(rèn)可吧？

　　二、 聽證能否由他人代勞？

　　原告起訴的另一項(xiàng)重要理由，是被告聽政程序違法。我們知道，聽證是做出吊銷營業(yè)執(zhí)照等較重處罰前的法定必經(jīng)程序，《上海市行政處罰聽證程序施行規(guī)定》更是對聽證的機(jī)關(guān)、形式、程序作了嚴(yán)格而詳細(xì)的的規(guī)定。以聽證告知為例，就包括要制作聽證告知書、要由聽證組織機(jī)關(guān)發(fā)布告知、告知要載明當(dāng)事人的姓名或名稱、加蓋該行政機(jī)關(guān)的公章等。但本案中的工商分局作為法定的聽證組織機(jī)關(guān)，卻從未發(fā)布過聽證告知書，不論是公共媒體形式還是直接郵寄形式，都沒有過。有的僅僅是其上級機(jī)關(guān)-市工商局在報紙上的一則通告，該通告既不是聽證組織機(jī)關(guān)做出的，也沒有載明企業(yè)的名稱（只是泛指所有未及時年檢的企業(yè)），更沒有加蓋工商分局的公章，嚴(yán)重違反了《行政處罰法》和《上海市聽證程序》。

　　但就是這樣的通告，竟被一審法院認(rèn)定為合法的聽證告知，而二審判決干脆就對聽證程序避而不談。于是，聽證程序成了可以任意由其他機(jī)關(guān)代勞的可有可無的過場。

　　三、 公告送達(dá)允許隨意選用嗎？

　　《行政處罰法》規(guī)定：行政處罰決定書必須當(dāng)場交付當(dāng)事人，當(dāng)事人不在場的，應(yīng)在七日內(nèi)依照民訴法的規(guī)定送達(dá)當(dāng)事人。《民事訴訟法》關(guān)于送達(dá)的規(guī)定是：受送達(dá)人是法人的，由其法定代表人簽收；直接送達(dá)有困難的，應(yīng)當(dāng)郵寄送達(dá)；受送達(dá)人下落不明的，或者用本節(jié)規(guī)定的其他方式（直接、郵寄、留置、代收、轉(zhuǎn)交、委托）仍無法送達(dá)的，公告送達(dá)。

　　而本案中的工商分局從未就處罰決定與受處罰企業(yè)的法人代表進(jìn)行過電話、傳真、郵寄、E-MAIL或其他任何方式的任何聯(lián)系，也從未向該企業(yè)注冊地址寄出過處罰決定書，而是直接予以公告。說是“公告”，其實(shí)只是在機(jī)關(guān)大院內(nèi)的報欄上貼了一張海報。而且庭審中被告舉證的照片，既無標(biāo)題，也無日期，根本難以證明這就是處罰公告。但兩審法院卻以被告在處罰前近兩個月進(jìn)行過一次回訪，發(fā)覺該企業(yè)主要營業(yè)地另有他址為由，支持工商局直接公告的做法。試問：僅以這樣的理由，就能想當(dāng)然地跳過法定程序嗎？

　　針對上述三個問題，筆者認(rèn)為：權(quán)限是具體行政行為的前提，授權(quán)必須是明確而

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