漏罪與新罪、再犯與累犯論文

〔案情〕：被告人賀某1999年2至6月期間伙同他人兩次盜竊失主的摩托車，共計價值為9140元，由于當時公安機關破案時，賀某漏網，故一直批捕在逃。2001年3月賀某因實施另一起盜竊被異地法院判處有期徒刑六個月，刑滿釋放后，于同年12月糾集李某又盜竊一輛價值3200元的摩托車后，在鄰縣被追尋的失主找到，賀某棄車而逃，同伙李某被扭送公安機關。2003年4月賀某被抓捕歸案。

〔處理意見〕：憗被告人賀某四次盜竊，只有第三次盜竊已經刑事處理。對其第一、二次和最后一次應該如何處理，形成不同意見。第一種意見認為，應將一、二、四次盜竊數額累計后并適用累犯條款以盜竊罪定罪量刑。第二種意見認為，對被告人賀某應分別定罪量刑，且第四次盜竊符合累犯條件，對這一次應從重處罰，然后實行數罪并罰。筆者認為兩種意見的思路、提法均有不妥。

〔評析〕：1、行為人數次實施盜竊犯罪行為，且每次盜竊均構成犯罪，依法應當追訴的，定罪處罰時，不管屬連續(xù)犯罪還是同種數罪，司法實務中歷來按一罪處理，犯罪數額累計后 以總額量刑。對盜竊來說，有關司法解釋已有明確規(guī)定。但本案特殊之處在于四次盜竊中其中第三次盜竊已被司法機關處理過，且已服刑完畢，而賀某的最后一次(第四次)盜竊前不久，其剛剛刑滿釋放，根據刑法第六十五條關于累犯的規(guī)定，賀某第三次盜竊被判有期徒刑，其主刑執(zhí)行完畢后僅六個月又實施故意犯罪的，只要該故意犯罪應當判處有期徒刑以上的刑罰，就是累犯，應從重處罰。雖然刑法第65條中“應當判處有期徒刑以上刑罰”，從字面上看與刑法72條以及該65條中關于前罪的量刑指的是宣告刑的描述相比較，多了“應當”兩字，似乎可以理解為法定刑，即只要所犯之罪的法定刑中包含有有期徒刑以上刑罰，就符合第65條關于后罪的條件。但這樣理解，勢必會擴大打擊面，會把未遂犯、中止犯、預備犯甚至脅從犯納入適用累犯的范圍，從而不適當地加重了對被告人的刑罰。因此，刑法第65條“應當判處有期徒刑以上刑罰”指的應是宣告刑。賀某最后一次盜竊既遂，數額較大，又系主犯，且無從輕、減輕情節(jié)，依法至少應當判處幾個月的有期徒刑，而前罪與后罪均為故意犯罪，間隔時間未超過五年，故僅就賀某的第四次盜竊來說符合累犯的構成要件，對這一起應按累犯處理。對第一、二次盜竊來說，相對于第三次是漏罪，對第四次盜竊來說，相對于第三次是累犯也是再犯，而并不是判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢前“新犯的罪”。第一、二、四次盜竊應為同種數罪。

2、被告人賀某先后幾次實施盜竊。雖然均出于同一犯罪故 意而連續(xù)實施數個獨立的同一性質的犯罪行為，觸犯了同一罪名，但并非在一個總的犯罪意圖下作案，而是臨時起意，實施盜竊。其行為構成同種數罪，不屬連續(xù)犯罪。對連續(xù)盜竊犯罪，司法解釋規(guī)定不管每次行為是否達到數額較大，只要發(fā)生在最后一次盜竊構成犯罪前一年內，均應同每次盜竊單獨構成犯罪一樣，累計后套用有關數額標準來定罪量刑。而對于同種數罪的處罰，一般以一罪從重處罰，不適用并罰原則。但如將賀某第一、二次盜竊數額與第四次累計后處罰，勢必因達到數額巨大的起點10000元而在三年以上，十年以下有期徒刑的法定刑檔內量刑，再加上第四次盜竊構成累犯的情節(jié)，如再在該法定刑檔內從重處罰，勢必加重了對被告人的刑罰，這樣實際上就對被告人的同一事實和同一情節(jié)進行了重復評價，有違“一事不再罰”之嫌。況且也不便于量刑時實際操作，累犯情節(jié)只在最后一起盜竊3200元的財物中存在，應當說無溯及力，而第一、二起盜竊不存在累犯情節(jié)。再者，盜竊數額累計后本身已上升于較高一檔法定刑幅度內量刑，已經從重處罰，如再從重，只能在這一檔內從重。而在不同的刑檔內從重，差別是很大的。

3、數罪并罰亦無法律依據。數罪并罰是指刑為人觸犯不同的罪名后，分別定罪量刑，合并執(zhí)行的刑罰方式。除第69條規(guī)定的典型意義的數罪并罰處，還包括刑法第70條、71條、77條和85條規(guī)定的在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前或緩刑、假釋考驗期內新發(fā)現的罪和新犯的罪，與正在執(zhí)行的判決依照第69 條的規(guī)定決定執(zhí)行的刑罰，這是數罪并罰的另一種法定情形。賀某四次犯罪均為盜竊，其只觸犯盜竊一個罪名，不存在數罪并罰的前提條件。且第三次盜竊被判處的刑罰已執(zhí)行完畢，而第一、二次盜竊和最后一次盜竊亦不在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完

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