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對正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害的界定論文
[內(nèi)容提要]：《刑法》第20條對正當(dāng)防衛(wèi)作了明確規(guī)定，但正當(dāng)防衛(wèi)的前提——不法侵害并沒有作出明確的說明，本文從不法侵害的含義及特征入手，以求對可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的不法侵害作一個科學(xué)的界定，并從主體上把不法侵害的主體分作個人主體與單位主體，并對二類主體的不法侵害的持征作出描述，明確指出了對二類主體的防衛(wèi)行為應(yīng)當(dāng)加以區(qū)別對待。
[關(guān)鍵詞]：正當(dāng)防衛(wèi) 不法侵害 主體 刑法
我國刑法第20條第1款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。”這里的“正在進(jìn)行的不法侵害”的含義，由于立法過于簡略，沒有作出明確的界定，造成了在正當(dāng)防衛(wèi)理論上的爭論和實(shí)踐中的困惑，為此，對何謂“不法侵害”，筆者擬作些探討，以期拋磚引玉，完善正當(dāng)防衛(wèi)的理論與實(shí)踐。
對不法侵害的含義，在新舊刑法中都沒有作出明確的界定，從新舊刑法的有關(guān)條文看，在刑法的立法技術(shù)上涉及“不法侵害”一詞時，可以看出并不只是限指觸犯了刑事法律應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，也包括與犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為和雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為。結(jié)合我國79年刑法以及新刑法的規(guī)定，眾多的法律工作者都認(rèn)為防衛(wèi)行為是針對不法侵害行為實(shí)施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為①。如依照新舊刑法的規(guī)定，對盜竊、詐騙與搶奪罪可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)；而對一般的盜竊、詐騙、搶奪行為，雖尚未構(gòu)成犯罪，但這種行為也是一種不法侵害，也可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)行為。但是是否對所有的不法侵害的行為都可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)？也就是說，是否如理論界一致認(rèn)為的，只要存在違法行為，且行為具有侵害性就可以防衛(wèi)呢？對此筆者認(rèn)為是值得商榷的。筆者認(rèn)為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)前提的不法侵害其含義應(yīng)當(dāng)有以下四個方面的特征，并且這四個特征相互聯(lián)系，缺一不可。
（一）侵害性
從詞的意義上講，“侵”的含義是侵入、接近，“害”的含義是傷害、妨害。侵害就是“侵入而損害”。由此可見，侵害是一種具有積極的攻擊性、并有可會造成損害的行為。
作為正當(dāng)防衛(wèi)前提條件之要素，“侵害”有其特定的含義。
首先，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。對個人與單位存在侵害可能的觀點(diǎn)理論界沒有爭議。但有些學(xué)者提出動物侵害是否可以防衛(wèi)的問題。對此筆者認(rèn)為動物侵害問題在我國《民法通則》第127條中有明確的規(guī)定，動物侵害是一種特殊的侵權(quán)行為，除對動物進(jìn)行處理外，只能對動物飼養(yǎng)人或管理人按過錯責(zé)任來承擔(dān)民事責(zé)任，因而不存在對動物飼養(yǎng)人或管理人的防衛(wèi)問題；而只有在動物飼養(yǎng)人或管理人指使動物進(jìn)行侵害之時，才可以對動物飼養(yǎng)人或管理人進(jìn)行防衛(wèi)，因?yàn)檫@時動物只是動物飼養(yǎng)人或管理人實(shí)施侵害行為的工具，因而動物并不能成為防衛(wèi)意義上的侵害主體。
其次，這種行為必須具有社會危害性，這是正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)特征，亦即它是對法律所保護(hù)的合法權(quán)益的攻擊，或者會產(chǎn)生一種使合法權(quán)益感受危害的狀態(tài)。這種破壞被法律所保護(hù)的合法利益或妨害權(quán)利行使的行為，在理論上有危險說與實(shí)際危害說兩種見解②。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為不限于實(shí)際危害，只須對權(quán)利的正常狀態(tài)發(fā)生不利影響，因而有致實(shí)際危害發(fā)生的危險，也屬于侵害。這種侵害包括目的行為與非目的行為、故意行為與過失行為、責(zé)任行為與非責(zé)任行為、作為與不作為、自然人的行為與單位的行為、侵害者直接實(shí)施的行為與利用動物間接實(shí)施的行為。有的學(xué)者認(rèn)為純正不作為對現(xiàn)狀無顯著改變，不能作為正當(dāng)防衛(wèi)的前提。但是通常認(rèn)為只要具有不法侵害的行為，仍可主張正當(dāng)防衛(wèi)。筆者認(rèn)為，這種不法侵害行為必須具有發(fā)生實(shí)際危害的現(xiàn)實(shí)可能
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