證券從業(yè)人員透支炒股的定罪問題

一、證券從業(yè)人員透支炒股行為的法律特征

二、證券從業(yè)人員透支炒股行為的定罪問題

三、證券從業(yè)人員透支炒股犯罪數(shù)額的確認(rèn)問題

主要觀點(diǎn)

證券從業(yè)人員透支炒股行為系犯罪行為，依照罪行法定原則，對由證券商墊款交易的情形可按照挪用公款（資金）罪定罪處罰，但證券商未墊款的情形，目前不能定罪。按挪用公款（資金）罪定罪處罰的犯罪數(shù)額，應(yīng)采用清算負(fù)余額增加累計(jì)法確認(rèn)

著文：

本文所稱證券從業(yè)人員，是指證券交易機(jī)構(gòu)中（包括證券交易所和證券代理商）負(fù)責(zé)證券交易操作和監(jiān)管業(yè)務(wù)的工作人員。

一、證券從業(yè)人員透支炒股行為的法律特征

證券從業(yè)人員透支炒股的行為過程通常為：行為人借用他人在證券交易機(jī)構(gòu)開立的資金帳戶（進(jìn)行股票交易），在存入資金不足的情況下仍然買進(jìn)股票（有的文獻(xiàn)將其稱之謂“買空”），導(dǎo)致資金帳戶帳面余額為負(fù)余額，待將其賣出其他庫存股票或存入資金后使資金帳戶余額恢復(fù)正余額；或者將負(fù)余額保持到閉市，直接占用了證券交易機(jī)構(gòu)和股民的資金，待以后將所買股票賣出收回資金后再彌補(bǔ)其所占用的資金。例如：借用的資金帳戶現(xiàn)有余額３萬元，買進(jìn)１０萬元股票，資金帳戶余額為負(fù)７萬元。之后賣出８萬元庫存股票（或存入８萬元現(xiàn)金），使帳面余額恢復(fù)到正１萬元；或者不進(jìn)行上述操作，使負(fù)７萬元余額保持到閉市，通過交割后利用證券交易機(jī)構(gòu)和股民保證金支付其買進(jìn)７萬元股票的成本。

從法律角度看，證券從業(yè)人員透支炒股行為具有下列特征：

１．主體特征。證券從業(yè)人員透支炒股行為的行為人是指利用從事證券業(yè)務(wù)的工作便利，采取透支方法挪用本單位或客戶資金進(jìn)行股票買賣活動的人。

２．主觀意圖。透支炒股的目的是個(gè)人非法獲取利潤。行為人在實(shí)施具體行為時(shí)可能有不同的心理狀態(tài)：①只利用證券商的信用作“擔(dān)�！保�透支買進(jìn)后，當(dāng)日將透支額補(bǔ)齊；②直接利用證券商及股民的資金，進(jìn)行股票買賣。

３．客體特征。侵害的客體是證券交易秩序和證券商及股民的資金所有權(quán)。侵害的對象包括證券商的信用和證券商及由證券商保管的貨幣資金。

４．客觀方面表現(xiàn)為利用交易證券的職務(wù)便利，在資金不足的情況下買進(jìn)股票行為，以及盜用證券交易機(jī)構(gòu)的信用和證券交易機(jī)構(gòu)款項(xiàng)的行為后果。同時(shí)，在出現(xiàn)資金損失時(shí)，證券商被迫以其自有資金直接承擔(dān)。

二、證券從業(yè)人員透支炒股行為的定罪問題

１．是否屬于犯罪問題。犯罪是指危害社會，依照刑法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。從證券從業(yè)人員透支炒股行為所侵害的客體及客觀表現(xiàn)看，這一行為具有明顯的社會危害性：一是，破壞了正常的證券交易秩序，嚴(yán)重時(shí)可導(dǎo)致股民對證券交易機(jī)構(gòu)的不信任，引起股市動蕩，影響社會的安定。二是，侵害證券交易機(jī)構(gòu)公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，輕者會影響股市資金的正常周轉(zhuǎn)，重者會導(dǎo)致證券交易機(jī)構(gòu)成百上千萬資金的巨額損失。因而，依照刑法關(guān)于犯罪的規(guī)定，對證券從業(yè)人員透支炒股行為應(yīng)當(dāng)按犯罪處理。

２．屬于何種犯罪問題。我國實(shí)行罪行法定原則。目前刑法對證券從業(yè)人員透支炒股行為沒有專門定罪，司法實(shí)踐中大都是按挪用公款（資金）罪定罪處罰。筆者同意按照此罪處罰，但提出下列問題供參考：

其一，透支行為起于買空，終于交割。目前證券交易機(jī)構(gòu)采用的是“凈額交收”原則進(jìn)行清算交割，即證券商在一個(gè)清算期中，對價(jià)款的清算，計(jì)算其應(yīng)收應(yīng)付相抵后的凈額，對證券的清算，計(jì)算每種證券應(yīng)收應(yīng)付相抵后的凈額。在這種清算方式下，透支者在透支買進(jìn)股票至當(dāng)日閉市，如果將其透支資金的數(shù)額通過賣出股票或存入貨幣補(bǔ)足時(shí)，對證券商交收凈額則不會構(gòu)成影響，即不會引起證券商的墊款；如果沒有補(bǔ)充資金，或沒有補(bǔ)足時(shí)，其透支的資金便成為證券商應(yīng)付清算資金的組成部分，即引起證券商的墊款，導(dǎo)致挪用公款（資金）結(jié)果的發(fā)生。這里，在前一種情形中，行為人的主觀意圖是利用證券商的信用（而不是其資金），且不會引起證券商墊款后果，其行為顯然不符合挪用公款（資金）罪的犯罪構(gòu)成。

其二，由于證券成交時(shí)并不進(jìn)行貨幣和實(shí)物的交割，因此，證券商在每筆證券交易成交后至交割前以其信用對買賣雙方承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，實(shí)際交割后，證券商的擔(dān)保即告終止。透支買進(jìn)股票當(dāng)事人包括透支者、賣出股票人和證券商三方，成交后，透支者承擔(dān)支付價(jià)款義務(wù)，賣出股票人承擔(dān)給付股票義務(wù)，證券商則承擔(dān)代理交收義務(wù)。這一過程中，由于透支者無庫存資金，這一成交行為中便含有欺詐故意，欺詐的對象包括股票賣出人和證券商，這一行為特征是挪用公款 （資金）罪所不具備的。

從上述問題可以看出，證券從業(yè)人員透支炒股行為與挪用

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