反擔保法律制度的有關探討

《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第4條規(guī)定，第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。這一規(guī)定使反擔保有了直接的法律依據(jù)。在設立擔保時，保證人以其一般財產(chǎn)向債權人擔保債務人履行其債務，第三人以其特定財產(chǎn)向債權人抵押或質押以擔保債務人履行其債務。但債權人并不對擔保負對等給付義務，債務人也常對上述擔保人不支付代價。因此在承諾過程中擔保人面臨著利益受損的極大可能性，擔保風險得不到補償，與預期利益失衡，顯然有悖于公平、公正，誠實信用的民法原則。反擔保制度的建立在一定程度上可對擔保人的這一尷尬境地有所改善。由債務人向該擔保人新設擔保，相對于原擔保而言即為反擔保。我國《擔保法》只規(guī)定“反擔保適用本法擔保的規(guī)定”，沒有對反擔保作出更為詳盡的規(guī)定，過于籠統(tǒng)。但“反擔�！焙汀皳�保”畢竟是性質不同的兩個法律概念，究竟如何運用擔保的規(guī)定，在實踐中對反擔保如何把握和操作，本文擬就此談一下筆者的粗淺認識。 一、反擔保的概念 根據(jù)《擔保法》規(guī)定，反擔保是第三人為債務人向債權人提供擔保時，為保證將來承擔保證責任后對債務人追償權的實現(xiàn)，而要求債務人提供的擔保。這里把第三人為債務人提供的擔保稱原擔保。因此反擔保是以原擔保的存在而存在的，沒有原擔保就談不上反擔保，只有存在原擔保，在主債務人未履行到期債務時，由擔保人承擔擔保責任，為確保該擔保人追償權的實現(xiàn)，而要求主債務人或第三人向該擔保人新設擔保，亦即提供反擔保。 二、反擔保法律關系主體的范圍和資格 反擔保法律關系主體主要是提供反擔保人和原擔保人。原擔保人的范圍、資格設定在擔保法中都有規(guī)定�！稉�保法》第4條第1款規(guī)定，第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。本文認為由債務人提供反擔保意味著可由債務人自己提供，也可由債務人之外的第三人提供。因為反擔保設立的目的就是為了保護原擔保人的合法權益，以獲得追償權的確實落實，在原擔保人為債務人履行擔保職責后能獲取合法對價。從公平、公正這一立法思想出發(fā)，對反擔保中債務人不應僅僅作字面解釋，而應將之擴大至第三人，即由債務人外的第三人提供反擔保將對原擔保人的利益保障更有實際意義。 對提供反擔保者的具體要求，亦即主體資格，對反擔保是否有效成立及法律職責的有效履行是非常重要的。其主體資格當然必須具有民法通則中能獨立行使民事權力，亦須具有擔保中擔保人主體資格的法定條件。另外，反擔保人必須具有代償能力，具有代償能力，才具有擔保能力。但是具有“代償能力”并不是保證人資格的唯一要求。除法人和公民以外的其他組織，只要其能獨立開展經(jīng)營活動，具有一定的經(jīng)濟實力，就可以充當保證人，也可以充當反擔保人。但上述其他組織應除去學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益事業(yè)為目的的事業(yè)單位。上述單位的資金來源絕大多數(shù)依賴于國家撥款及社會力量捐助。如果他們擔任擔保人就勢必會影響公益活動的開展。另外，除經(jīng)國務院批準使用外國政府或國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸外，國家機關不得為擔保人。企業(yè)法人的分支機構、職能部門也不得為擔保人。同樣，上述單位也不能成為反擔保人。 三、反擔保方式 前面已經(jīng)述及，反擔保人可以由債務人充當，也可以由債務人以外的第三人充當。如果認為反擔保人只能由債務人充當，不能由債務人以外的第三人充當，那么反擔保方式為保證擔保時，也就是由主債務人保證第三人（亦即原擔保人）追償權的實現(xiàn)，這在法理上和實踐中均失去了反擔保的意義�！稉�保法》規(guī)定，擔保的方式有保證、抵押、質押、留置和定金，同時規(guī)定，反擔保適用本法擔保的規(guī)定。這是否說明反擔保方式也可以采取上述五種擔保方式，反擔保法律制度相對于原擔保是否有其特殊的地方，下面將逐一論述。     《擔保法》并未將反擔保的擔保人局限于債務人身上，相反，債務人為確保擔保人對自己追償權的實現(xiàn)，完全可以委托第三人（即反擔保人，而非原擔保中的第三人）作為反擔保人。因此，可以肯定說，保證是反擔保的方式之一。保證反擔保是指債務人以外的保證人和原擔保人約定，當原擔保人的追償權到期待以實現(xiàn)時，由該保證人履行債務或承擔責任的反擔保方式。理論上分析，保證反擔保也應包括一般保證與連帶責任保證兩種方式。但從實踐中去分析，無論原擔保方式為一般保證或是連帶責任保證方式，反擔保方式只能采取連帶責任保證方式，這樣才能切實保護原擔保人的利益，在實現(xiàn)追償權時不必耗費更多的精力和時間。如果也采取一般保證方式，那么反擔保人同樣擁有先訴抗辯權，原擔保人只能在窮盡主債務人財產(chǎn)后才可以向反擔保人求償，這也失去了反擔保的意義。 抵押反擔保，是指債務人或第三人不轉移對其特定財產(chǎn)的占有而和原擔保人約定，以該特定財產(chǎn)作為原擔保人追償權的擔保。當主債務人到期不能履行被追償?shù)膫鶆諘r，原擔保人有權依法將該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償，以使原擔保人的合法權益能夠及時得到補償。 質押反擔保，是指債務人或第三人將動產(chǎn)或財產(chǎn)權利憑證移交原擔保人占有或辦理出質登記，將該動產(chǎn)或權利作為原擔保人追償權的擔保。主債務人不履行被追償?shù)膫鶆諘r，原擔保人有權依法以該動產(chǎn)或權利折價或拍賣、變價的價款優(yōu)先受償。 留置能不能作為反擔保的方式而存在。理論界持有不同的觀點。有人認為留置不能成為以擔保的方式。理由是反擔保是產(chǎn)生于約定，而依據(jù)《擔保法》規(guī)定，留置權基于法律規(guī)定，且留置專指因倉儲保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權，債權人按合同約定占有債務人的動產(chǎn)，債務人不履行債務的，債權人依法有留置權，而在債務人和享有追償權的原擔保人之間是不存在上述合同關系的，也就不存在和無法行使留置權。也因為留置權在法律條件具備時當然發(fā)生，反擔保與之無法切合。因此說留置權不能成為反擔保方式。如果約定原擔保人占有主債務人其它動產(chǎn)，以此來保證其追償權的實現(xiàn)，也只能成立質押權而非留置權。而因其他合同關系合法占有主債務人的動產(chǎn)，也不能成立留置反擔保。筆者對上述論述持有相異觀點。留置權作為一種法定擔保物權，直接基于法律規(guī)定而產(chǎn)生，不能以意思表示設立留置權，但留置權的法定性并不意味著僅限于法律有明文規(guī)定的承攬加工合同、倉儲保管合同、運輸合同，法律規(guī)定可以留置的其他合同也同樣適用。我國民法通則第89條第4款規(guī)定，“按照合同約定一方占有對方的財產(chǎn)，對方不按照合同給付應付款項超過約定期限的，占有人有權留置該財產(chǎn)，依照法律的規(guī)定以留置財產(chǎn)折價或者以變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先得到償還。”因此，留置權的設立只需具備按合同約定占有對方財產(chǎn)，對方不按照合同給付應付款項超過約定期限這個要件即可成立。其次，是否確定反擔保由債務人和原擔保人約定，在主債務人和原擔保人提供擔保的第三人（反擔保人）與原擔保人之間如存在保管費、加工承攬、運輸?shù)群贤�關系，而保管費、加工費、運輸費等一般遠遠小于保管物或加工原料或運輸物的價值，這同樣為再次設立擔保亦即反擔保提供可能。綜上，留置也可以成為反擔保的方式。 定金作為反擔保方式在理論上也行不通。定金是指主合同為雙務合同的當事人一方向另一方給付一定數(shù)額的金錢，當接受定金的一方不履行合同時，應雙倍返還定金，給付定金的一方不履行合同時，無權要求對方返還定金。而在債務人和享有追償權的第三人（即原擔保人）所成立的反擔保合同中，雙方?jīng)]有對等的權力、義務，只存在一方對另一方的追償權，也就無法成立以原擔保合同為主合同的定金合同。司法實踐中，支付定金進一步削弱債務人向債權人的欺詐故意，且定金具有明顯的懲罰性，另外定金數(shù)額由當事人約定但又有比例的限制，對于原擔保人有擔保追償權的實現(xiàn)作用甚微，故定金不適用反擔任，定金不能作為反擔保方式。 綜上，債務人或第三人（反擔保人）向原擔保人提供的反擔保方式，可以采取保證、抵押、質押和留置，其中尤以保證和抵押為普遍。反擔保方式也會因反擔保提供者不同而不同。當債務人作為反擔保人時，保證方式的適用應受到限制。因為保證作為人的擔保，債務人向原擔保人以保證作為反擔保時，會形成債務人既向原擔保人承擔償付因履行原擔保而發(fā)生的必要費用的義務，又向原擔保人承擔擔保義務，債務人與反擔保人會二合為一，起不到反擔保作用。只有債務人以其特定財產(chǎn)設定抵押、質押作為反擔保方式，才會實際保護原擔保人的合法權益。當?shù)谌�人作為反擔保人時不受到上述限制，保證、抵押、質押均可采用。債務人或第三人充當反擔保人時，選擇采取何種反擔保方式，取決于反擔保人（即債務人或第三人）與原擔保人之間的約定。 四、反擔保的構成要件 反擔保的設立屬于民事行為，那么反擔保應具備的條件也應符合民法通則第55條為民事法律行為的要求，（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）行為人的意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。反擔保的有效設立必須首先符合上列條件。本文前述反擔保法律關系主體范圍也體現(xiàn)了上列有效條件的要求。這也是設立反擔保的基本要求。 除此之外，各種反擔保方式各有其成立要件，故當事人約定采取某種擔保方式時，其行為在符合民法通則第55條規(guī)定之外，尚須符合擔保法相應條款的特定成立要件。例如，擔保法第38條、第39條規(guī)定，抵押權設立須有抵押合同并須具有書面形式與相應條款，第41條規(guī)定以土地使用權、地上房屋、林木、航空器、船舶、車輛、企業(yè)設備等設定抵押時應當辦理登記手續(xù)。反擔保若采取抵押方式，也應遵循規(guī)定。又如，擔保法第64條、條65條規(guī)定，質押權設立必須有質押合同并須具有書面形式與相應條款，第78條、第79條規(guī)定以依法可轉讓有股票或商標專用權、專利權、著作權中的財產(chǎn)權出質的，應當向其管理部門或機構辦理出質登記手續(xù)。反擔保若采取質押方式，也同樣遵循之。這也是設立反擔保的特殊要求。 分析反擔保構成要求是判斷反擔保的效力合法與否的關鍵。而反擔保作為一種擔保制度，其效力又

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