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淺析分男女招生錄取的合憲性分析
淺析分男女招生錄取的合憲性分析
論文摘要 近日，國內(nèi)部分高校在劃分高考錄取分?jǐn)?shù)線時出現(xiàn)了男女“同考不同分”的情況，引發(fā)了社會關(guān)于高考公平與性別歧視的大討論。本文從保護公民教育平等權(quán)的角度出發(fā)，首先分析了一定程度差別對待的合理性，并提出了目的合理性和手段合理性的標(biāo)準(zhǔn)，進而據(jù)此分析了區(qū)分性別招生的合憲性，并結(jié)合對“糾偏運動”的回顧從反對“反向歧視”的方面對此類糾偏行為提出了合理建議。
論文關(guān)鍵詞 教育權(quán)平等 差別對待 歧視 合憲性審查
一、引言
中國作為科舉制度的發(fā)源地，以考試的形式錄取人才的做法，具有悠久的歷史，這在一定程度上體現(xiàn)了中國“學(xué)而優(yōu)則仕”的傳統(tǒng)理念。但是科舉制度并不是本文關(guān)注的重點，我們需要看到的是，自科舉制度誕生之日起，所關(guān)注的只是考生的成績，并沒有其他的考察標(biāo)準(zhǔn)�？追蜃右苍磉_過“有教無類”的教育思想。從一定的層面來說，這都體現(xiàn)了傳統(tǒng)教育理念中對形式正義的重視。但這并不意味著古代的教育理念具有超前的優(yōu)越性，在法治日趨完善的今天，法律對公民教育權(quán)保護已經(jīng)不能僅僅停留在形式正義的階段�，F(xiàn)代憲法既要求反應(yīng)與自由時代相適應(yīng)的形式平等，以防止單純的實質(zhì)平等犧牲效率；也要求以承認(rèn)和尊重并設(shè)法縮小乃至消滅不平等為己任的實質(zhì)平等.應(yīng)當(dāng)看到，形式平等與實質(zhì)平等并重，是現(xiàn)代法治的巨大進步，也是當(dāng)前教育改革中所體現(xiàn)出的明顯趨勢。在當(dāng)前的高考招生制度中，招生標(biāo)準(zhǔn)、考試方式和命題主體都出現(xiàn)了“多元化”。但這種“多元化”也讓高考制度備受詬病，從戶籍制度到地域指標(biāo)分配，對高考制度中平等問題的討論始終沒有停止。近日，中國人民大學(xué)小語種專業(yè)、上海外國語大學(xué)公布的全國高考提前批次錄取分?jǐn)?shù)線中，出現(xiàn)了男女生“同考不同分”的情況。在劃分“男女線”的地區(qū)，女生最低分?jǐn)?shù)線普遍高于男生，差距最高達五六十分。此事再次引發(fā)了社會關(guān)于高考公平與性別歧視的大討論。問題當(dāng)然是北大小語種的男女有別的錄取標(biāo)準(zhǔn)是否違反了1982年《憲法》第33條明文規(guī)定的平等權(quán)，構(gòu)成憲法所禁止的歧視。大學(xué)方面表示，此舉是根據(jù)部分小語種專業(yè)的具體情況和就業(yè)需求決定。而網(wǎng)民們則覺得不能用犧牲女性權(quán)益的方式來為男生降低“門檻”。
我國《憲法》第32條第二款規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”第46條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)�！惫P者認(rèn)為，從法律的角度來說，我們需要探討的問題有：憲法中規(guī)定的教育平等權(quán)的立法目的是什么？雖然合理的差別對待具有合憲性，但是究竟什么是合理的差別對待，其審查標(biāo)準(zhǔn)是什么？分男女招生錄取是否構(gòu)成違憲？
二、教育權(quán)平等和合理的差別對待
�。ㄒ唬┙逃龣�(quán)平等
在立法上，對于教育權(quán)平等的內(nèi)涵立法機關(guān)并沒有準(zhǔn)確的解釋，根據(jù)全國人大常委會辦公廳的解釋，“受教育的權(quán)利是指公民有從國家獲得接受教育的機會以及獲得接受教育的物質(zhì)幫助的權(quán)利”，同時我國《憲法》第32條第2款規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等�！钡�46條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)�！苯逃降葯�(quán)即受教育的平等權(quán)，有人權(quán)與公民權(quán)的雙重屬性。作為人權(quán)，它的價值依據(jù)是人的尊嚴(yán)與人的價值，規(guī)范依據(jù)是國際人權(quán)法；作為公民權(quán)利，它的依據(jù)是中國憲法以及相關(guān)法律、法規(guī)。由此可以看出，教育權(quán)作為公民的一項基本權(quán)利，理應(yīng)屬于平等權(quán)保護的范疇，國家有義務(wù)保障公民的受教育權(quán)。
平等權(quán)即指法律面前一律平等，對于公民權(quán)利的保護和行為的評價應(yīng)當(dāng)采取統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，不允許差別對待。但隨著哲學(xué)語境中對平等的雙重維度的劃分，形式平等與實質(zhì)平等的概念逐漸被引入到法律的思維中。形式平等的核心理念是平等的對待每一個人，即傳統(tǒng)意義上的“法律面前一律平等”，形式平等的內(nèi)在特征是平等對待、程序正義和權(quán)利平等。同實質(zhì)正義一樣，實質(zhì)平等注重結(jié)果上的平等，它對于什么是平等和不平等已有先在的評判標(biāo)準(zhǔn)，而這種標(biāo)準(zhǔn)往往訴求于道德的直覺。因此，實質(zhì)正義和實質(zhì)平等都是從結(jié)果上來看待是否正義或平等。對于分配正義來說，實質(zhì)平等關(guān)心基本善的分配在結(jié)果上是否平等，而不是形式上是否平等。這種雙重維度的劃分，全面地闡釋了平等的內(nèi)涵，同時也為法律上平等權(quán)內(nèi)容的解釋提供了參照。從應(yīng)然的角度來說，受教育權(quán)作為平等權(quán)的一種，其首先應(yīng)當(dāng)包括受教育的機會和享有受教育的資源的權(quán)利平等，即形式平等；其次，作為實質(zhì)平等的內(nèi)容，受教育權(quán)平等還應(yīng)該包括受教育的待遇平等，具體是指享受國家提供的教育條件和接受教育的內(nèi)容上的平等。這就要求消除一切基于種族、膚色、性別、語言、宗教、政治、國籍、社會出身、經(jīng)濟條件的歧視，取消一切損害平等的區(qū)別、排斥、限制或特惠，使每一個人的受教育權(quán)都能得到公平的保障。從我國立法的實然角度來說，我國并沒有明確的法條規(guī)定受教育權(quán)的平等，但是我國針對公民受教育的不同階段，實質(zhì)上保護了公民受教育的平等權(quán)。如，我國《憲法》第33條的規(guī)定就從憲法上肯定了受教育權(quán)作為一項基本人權(quán)，受到憲法的平等保護。同時，《教育法》第九條規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、財產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機會。”第18條規(guī)定：“國家實行九年制義務(wù)教制度。各級人民政府采取各種措施保障適齡兒童、少年就學(xué)。適齡兒童、少年的父母或者其他監(jiān)護人以及有關(guān)社會組織和個人有義務(wù)使適齡兒童、少年接受并完成規(guī)定年限的義務(wù)教育�！钡�36條規(guī)定：“受教育者在入學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面依法享有平等權(quán)利�！庇纱丝梢钥闯�，受教育權(quán)作為公民的一項基本權(quán)利，是法律明確規(guī)定加以保護的。
由此，回到開頭提出的問題，憲法和法律中所規(guī)定的教育權(quán)平等的立法目的是什么？換言之，法律所追求的應(yīng)當(dāng)是怎樣的平等？憲法平等權(quán)中的平等是形式平等，即相同的人和相同的情形必須得到相同的或至少相似的待遇，只要這些人和這些情形按照普遍的正義標(biāo)準(zhǔn)在事實上是相同的或相似的。法律保護受教育權(quán)的形式平等，但是不代表法律放棄對實質(zhì)平等的追求。不同的公民其受教育的起點不盡相同，受教育的條件也各有差異，這是我們必須面對和承認(rèn)的事實，如果僅從形式平等的理念出發(fā)給予同等的保護，其結(jié)果必然和平等的追求背道而馳。因此，教育權(quán)平等的保護中，并不排斥差別對待，換言之，差別對待并不必然構(gòu)成對公民的歧視，憲法容許合理的差別對待的存在。從人們存在著很大差異這一事實出發(fā)，我們便可以認(rèn)為，如果我們給予他們以平等待遇，其結(jié)果就一定是他們在實際地位上的不平等，而且，將他們置于平等地位的惟一方法也只能是給他們以差別待遇。羅爾斯（RawlsJ.）提出，為了事實上的平等，形式或規(guī)則的平等必須被打破。因為對在出發(fā)點上就不平等的人，使用同等的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，必然造成結(jié)果的不平等。所以，從平等的雙重維度出發(fā)，我們應(yīng)當(dāng)看到，法律應(yīng)當(dāng)全面的保護公民受教育權(quán)的平等，即在形式平等的前提下，允許合理的差別對待。
�。ǘ┖侠淼牟顒e對待
那么什么是合理的差別對待呢？合理的差別對待的審查標(biāo)準(zhǔn)是什么？我們認(rèn)為，差別對待的本質(zhì)是對法律保護的`主體基于某種標(biāo)準(zhǔn)的劃分。而這種劃分的標(biāo)準(zhǔn)我們同樣可以看成是教育權(quán)平等的保護標(biāo)準(zhǔn)。那么差別對待的合理性就取決于其對主體的劃分標(biāo)準(zhǔn)。從這個意義上來說，差別對待是指立法者基于某種標(biāo)準(zhǔn)對公民權(quán)利義務(wù)的分類并給與其不同的待遇。但是這種差別對待的初衷必須是保證教育權(quán)的平等而非給予一部分人超越法律的特權(quán)，否則就完全背離了平等的本意而構(gòu)成歧視。那么如何判斷教育平等權(quán)保護中歧視是否存在呢？換句話說，合理的差別對待的審查標(biāo)準(zhǔn)又是什么呢？周永坤教授認(rèn)為，教育平等權(quán)作為一項可訴的權(quán)利，它的審查標(biāo)準(zhǔn)是是否構(gòu)成歧視。張千帆教授則從合理的差別對待的角度指出，有關(guān)區(qū)別對待必須目的“正確”，也就是它必須是為了實現(xiàn)我們大家（尤其是法院，如果可以訴訟的話）所一般認(rèn)同的正當(dāng)目標(biāo)，而不是基于任何不正當(dāng)?shù)哪繕?biāo)，至少不是為了歧視而歧視。其次，這種區(qū)別對待必須是實現(xiàn)其所宣稱的正當(dāng)目標(biāo)的合理手段。從這個意義上來說，我們可以歸納出合理的差別對待的兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)：（1）目的合理性，即是否基于合理理由而做出；（2）手段合理性，即是否是實現(xiàn)其合理主張的必要手段。這種判斷標(biāo)準(zhǔn)我們可以從行政法基本原則的角度予以解讀。按照周佑勇教授在其《行政法原論》中對行政法基本原則的劃分，行政法包含三項基本原則：行政法定原則、行政均衡原則和行政正當(dāng)原則。其中在行政均衡原則的子原則禁止過度原則中，又可劃分為必要性原則和合比例性原則。這種判斷標(biāo)準(zhǔn)可以看做是禁止過度原則的具體應(yīng)用與細化，具備其法理基礎(chǔ)。但是值得注意的是，在實踐中目的與手段的合理性往往不能完全重疊，在實踐中，目的和手段的完全重合是幾乎不可能的，兩者之間或多或少會存在某種程度的脫節(jié)。因此，針對個案中差別對待合理性（或者說是否構(gòu)成歧視）的判斷仍然要取決于司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。三、糾偏運動與分男女招生考試之合憲性分析
�。ㄒ唬┘m偏運動之思考
經(jīng)過上述的鋪墊，回到我們所要討論的問題，分男女招生錄取究竟是否構(gòu)成歧視而違反憲法呢？差別對待的一個特征就是，政策予以傾斜性保護的一方，往往是在歷史上或者現(xiàn)實中受到不平等的對待而給予其額外的補償性待遇。在分男女招生錄取的事件中，上海外國語大學(xué)相關(guān)負責(zé)人表示，在許多外語類的專業(yè)院校，男女生數(shù)量的落差一直非常明顯，女孩過剩，男孩稀缺。之所以對男女生分?jǐn)?shù)線有不同的劃定，就是希望男女生的比例能夠更為合理一些。和這種做法類似的，本文不得不提到的便是“糾偏運動”。這個名詞是20世紀(jì)60年代初肯尼迪總統(tǒng)發(fā)明的，其原意是通過某些對少數(shù)族群——譬如以黑人為主的有色人種——給予一般人所沒有的政策性優(yōu)惠，積極與主動地糾正他們在歷史上所承受的歧視與偏向。其特指那些由美國聯(lián)邦政
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