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證券侵權(quán)訴訟要走自創(chuàng)與借鑒相結(jié)合之路
目前，我國(guó)證券侵權(quán)的訴訟方式主要是采用代表人訴訟，總體而言，該種訴訟方式是符合實(shí)際情況的。但是，本文作者認(rèn)為，現(xiàn)行的訴訟方式在保護(hù)大多數(shù)受損投資人的利益方面仍然存在缺陷，會(huì)使侵權(quán)人逃脫民事責(zé)任。因此-證券侵權(quán)訴訟要走自創(chuàng)與借鑒相結(jié)合之路代表人訴訟是我國(guó)目前救濟(jì)證券侵權(quán)的主要方式
證券侵權(quán)案件大多具有如下特點(diǎn)：其一，受損害的當(dāng)事人眾多但個(gè)人損失數(shù)額較小，在權(quán)衡成本、風(fēng)險(xiǎn)與收益后受損者缺少動(dòng)力提起訴訟；其二，侵權(quán)行為人攫取的不法利益由于小額累加而總額巨大；其三，對(duì)于法院而言，無(wú)論采用何種訴訟方式，也不管原告的訴訟請(qǐng)求如何，在審理過(guò)程中都要面對(duì)同樣的侵權(quán)事實(shí)與法律問(wèn)題。根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》以及《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（下文簡(jiǎn)稱(chēng)《規(guī)定》），虛假陳述受害人可以選擇單獨(dú)訴訟或者共同訴訟的方式提起訴訟。對(duì)于后者，《規(guī)定》要求確定代表人訴訟方式，原告人數(shù)應(yīng)當(dāng)在開(kāi)庭審理前確定。原告人數(shù)眾多的可以推選二至五名訴訟代表人，每名訴訟代表人可以委托一至二名訴訟代理人。我國(guó)的代表人訴訟是在共同訴訟的基礎(chǔ)上，融合了訴訟代理制度的功能，并借鑒了日本的選定當(dāng)事人制度和美國(guó)集團(tuán)訴訟制度，而設(shè)計(jì)的一種新的訴訟形式。美國(guó)的集團(tuán)訴訟是從英美衡平法發(fā)展而來(lái)的一種訴訟制度，主要適用于環(huán)境污染致?lián)p、產(chǎn)品責(zé)任和證券訴訟等群體性侵權(quán)案件。法院對(duì)集團(tuán)所作的判決，不僅對(duì)直接參加訴訟的集團(tuán)成員具有約束力，而且對(duì)那些沒(méi)有參加訴訟的主體，除非他們事先“選擇退出”，都具有約束力。
比較方知集團(tuán)訴訟的優(yōu)勢(shì)所在
與美國(guó)的集團(tuán)訴訟相比，我國(guó)的代表人訴訟制度在以團(tuán)體名義起訴的思路以及判決的擴(kuò)張性等方面，存在相似之處，但二者也有重大區(qū)別。代表人訴訟制度的程序設(shè)計(jì)缺少有利于群體訴訟的功能定位，只是固守起訴與否是投資者個(gè)人的選擇這樣的觀念，解決的也只是該糾紛中提起訴訟的當(dāng)事人的個(gè)體權(quán)利問(wèn)題，在操作上將可能出現(xiàn)的針對(duì)同一侵權(quán)事實(shí)的不同案件合并審理。集團(tuán)訴訟則具有明顯的公共政策色彩，其設(shè)計(jì)的定位不僅是向受侵害人提供救濟(jì)，而且是整合了解決當(dāng)事人糾紛這一微觀目的與維護(hù)某一行業(yè)乃至整個(gè)社會(huì)的法律秩序這一宏觀目標(biāo)的綜合性政策選擇。在涉及證券欺詐等群體性侵權(quán)案件中，集團(tuán)訴訟不僅使受到不法侵害的投資者得到損害補(bǔ)償，而且能夠?qū)Σ环ㄐ袨槠鸬蕉糁坪透恼饔�，同時(shí)對(duì)潛在的不法行為人起到阻嚇和教育（www.xfhttp.com－雪風(fēng)網(wǎng)絡(luò)xfhttp教育網(wǎng)）作用，并且提高投資者自我權(quán)益保護(hù)的意識(shí)和能力，恢復(fù)其對(duì)市場(chǎng)與秩序的信心，從而維護(hù)資本市場(chǎng)的健康運(yùn)行與社會(huì)的穩(wěn)定。
兩者在具體形式上的差別主要表現(xiàn)在：第一，代表人訴訟采取的是當(dāng)事人或自行提起訴訟，或以 “明示同意、默示反對(duì)”加入訴訟的原則。而集團(tuán)訴訟采取的是“明示反對(duì)，默示同意”的原則，集團(tuán)訴訟的適用范圍較代表人訴訟要廣。第二，集團(tuán)訴訟的判決直接適用于未明示將自己排除于集團(tuán)之外的成員，而代表人訴訟判決則是對(duì)未登記的權(quán)利人間接有擴(kuò)張力，即在權(quán)利人獨(dú)立提起訴訟后，人民法院可以裁定適用原代表人訴訟的判決和裁定。第三，代表人訴訟中代表人的選任是由其他當(dāng)事人明確授權(quán)產(chǎn)生或由人民法院與多數(shù)人商定；而集團(tuán)訴訟的做法一般是由首先提起訴訟的原告作為代表人，其他人也可以請(qǐng)求擔(dān)任，由法院根據(jù)訴訟請(qǐng)求的代表性和從保護(hù)其他集團(tuán)成員利益出發(fā)最后確定集團(tuán)代表。第四，代表人訴訟中，代表人的訴訟行為對(duì)其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請(qǐng)求或者承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意；而集團(tuán)訴訟中的代表依據(jù)自己的判斷為全體受侵害人的利益進(jìn)行訴訟活動(dòng)，其行為一般無(wú)需經(jīng)過(guò)其他受侵害人的同意。只是與被告達(dá)成的和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)通知其他集團(tuán)成員，并需取得法院的同意。第五，在代表人訴訟中，律師的作用是輔助權(quán)利人進(jìn)行訴訟。而在集團(tuán)訴訟中，整
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