證券犯罪的經(jīng)濟分析法學分析

　　隨便向搜索網(wǎng)站輸入詞條“證券犯罪”，你將立刻發(fā)現(xiàn)有與之相關的新聞2800余個，而輸入“ ”的搜索結果也不過只有128條，二者雖沒有什么必然的聯(lián)系，卻無法掩飾社會公眾對證券業(yè)中犯罪現(xiàn)象的高度關注。筆者閱讀了對證券犯罪的大量文章，發(fā)現(xiàn)對證券犯罪原因、動機等分析仍不夠深刻或是對根本性的實質問題始終是蜻蜓點水式的一點而過，始終沒有集中力量對問題的根源進行足夠深刻的判析。經(jīng)濟分析法學是美國20世紀中期新興的以哈里�？扑篂榇�表的法學流派，它用經(jīng)濟學的方法分析法學問題，著重研究的就是政府如何利用法律手段干預經(jīng)濟。本文正是試圖使用這一法學思想對我國證券犯罪的動機和原因進行分析，并提出粗淺的對策，以供商榷。

　　犯罪動機――證券犯罪的內在原因

　　依照經(jīng)濟分析法學理論，對于罪犯而言，之所以實施了某犯罪行為，一個非常簡章的經(jīng)濟模式就是：犯罪的預期利潤超過了預期成本。根據(jù)科斯第二定理：當考慮交易成本時，只有調整后的產(chǎn)值增長多于它所帶來的成本時，權力調整才可能發(fā)生。簡單地說，就是罪犯綜合考慮后覺得即使犯了罪也“值”。舉一個簡單的例子，一個饑腸碌碌的餓漢經(jīng)過賣包子的小攤兒，如果他深知搶一只包子吃只會被攤主打兩個耳光或罵娘，他會選擇實施搶包子行為；如果攤主會把他關押起來五天不給吃，他就寧愿選擇放棄搶包子而到河邊喝免費的河水了。其實證券犯罪的根本性的動機也正在于此，中國證券市場證券犯罪如此猖獗的內在原因也正在于此。

　　這里需要細分兩個概念：“預期利潤”，既包括以潛在的經(jīng)濟利益表現(xiàn)出來的有形資產(chǎn)，也包括以滿足犯罪激情心理為表現(xiàn)的無形資產(chǎn)�？陀^地講，證券市場是個逐利場所，是一個合法化了的唯利是圖的場所，除了極少數(shù)企業(yè)老總因分配不公泄私憤而成為后一種犯罪外，證券犯罪行為基本上都表現(xiàn)為第一種情況�！邦A期成本”則是實施該犯罪行為所準備的物質和風險成本，還包括一旦東窗事發(fā)有可能丟失的機會成本（如終身不得從業(yè)、信譽掃地等）和受法律懲罰的預期成本（如罰款、坐牢）。罪犯在實施證券犯罪行為之前，還要考慮的一個因素就是“懲罰概率”，即犯罪行為受到法律處罰的幾率。如新疆眾和一案中，王桂生收受賄賂三萬元被判處三年有期徒刑一案（雖然本人對這類有貢獻的人在企業(yè)經(jīng)營激勵機制差的情況下收受如此小的數(shù)目也要判刑表示保留意見），由于我們不得而知的一些原因，王不但沒有坐牢，反而被集團委以重任，周圍的人對他被判刑一事竟不知道。這就是說在中國現(xiàn)今的司法中，罪犯（更準確地說是上市公司，尤其是國有上市公司）有足夠的手法和把握可以使“懲罰概率”降到幾近于零。

　　犯罪的動因――證券犯罪的外部條件

　　一、 司法不公是萬惡之源。哈佛大學教授德懷特。珀金斯在“中國發(fā)展高層論壇”上指出，“中國股市當前最需要做的是完善公司治理結構�！�…中國股市另一個特點是，立法和司法部門力量弱，行政機關參與過多”，簡潔精要，一語中的。但本人還認為，中國股市當前最需要做的還不是教授所說的，因為完善治理結構、理順股權關系不是一朝一夕的事兒�！∥覀冏钚枰�做的恰恰是后者，即改變司法不公和腐敗，因為司法不公與腐敗才是證券犯罪如此有恃無恐的罪惡真兇，某種意義上講，司法不公、司法腐敗“制造”了證券犯罪。冷靜地把我國對證券犯罪的制裁性規(guī)定同美國、日本、香港等地相比，我們會驚奇地發(fā)現(xiàn)，原來我們的處罰措施從文字上看比他們的嚴厲得多，我們對證券犯罪最高可判刑10年，罰款最高達“非法所得的5倍”，而在美國最高只有5年和有限的罰金。為什么在高壓的法律下反而沒有君子呢？其中當然有不講誠信犯罪光榮的道德倫喪，但最主要的還是包括司法處罰在內的犯罪成本仍然遠遠小于犯罪的預期利潤，更何況司法在證券領域里沒有發(fā)言權，不能獨立司法而只能是“司法介入”？！證券活動中司法不公原因有四：各級政府（包括國家）對國字號上市公司的保護心理作崇；上市公司一般都是地方的龍頭企業(yè)，規(guī)模比較大影響也大，處罰所必然帶來的失業(yè)等社會問題讓政府屈服，惹不起；上市公司有錢，大量圈來的錢閑置著，錢能“買通路”以及司法自身存在的致命的缺點――司法腐敗。其

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