世易時移、變法已矣 -不動產(chǎn)證券化對我國現(xiàn)行法制的沖擊及立法對策研究

　　二、物權(quán)的公示公信和信托不動產(chǎn)的獨立性

　　三、信托不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)與不動產(chǎn)稅費（買賣稅、所得稅、土地增值稅）

　　四、遠(yuǎn)非結(jié)束的結(jié)語

　　[內(nèi)容提要]不動產(chǎn)證券化是資產(chǎn)證券化浪潮中的重要的部分，但進(jìn)入法學(xué)視野的時間較短。它的出現(xiàn)對我國現(xiàn)有法制提出了新的要求。作為一種金融產(chǎn)品，其資本流通性與我國物權(quán)公示公信原則以及公司法中經(jīng)營實體組織形式產(chǎn)生了一定的沖擊，另外，在信托財產(chǎn)的設(shè)立和移轉(zhuǎn)過程中，使得稅費制度也須要修正以促進(jìn)和保障其健康發(fā)展。

　　[關(guān)鍵詞]不動產(chǎn)、證券化、SPV

　　一 導(dǎo)論

　　上個世紀(jì)70年代以來，西方金融市場上出現(xiàn)了一種嶄新的引人注目的金融產(chǎn)品：不動產(chǎn)證券化。這種結(jié)合金融業(yè)和不動產(chǎn)業(yè)共同發(fā)展的模式，不僅改變了個人和公司理財?shù)姆绞�，更重要的是對金融業(yè)（尤其是銀行系統(tǒng)）的以往資金運營方式和房地產(chǎn)業(yè)的融資方式產(chǎn)生了相當(dāng)大的變革。我國目前正處于市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的初級階段，需要理性分析西方的金融工具，是否引入和如何引入必須經(jīng)過客觀科學(xué)的論證。

　　今天在資產(chǎn)證券化市場中，兩類資產(chǎn)證券化占據(jù)中心位置，在美國被習(xí)慣稱為按揭證券化（MBS）和資產(chǎn)證券化（ABS）。這兩類證券化的本質(zhì)是一樣的，都是對現(xiàn)有信用資產(chǎn)的證券化，或者說是存量資產(chǎn)證券化。與其他資產(chǎn)證券化相比，不動產(chǎn)證券化的范圍更廣，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了貸款債權(quán)的證券化范圍。貸款證券化的對象為貸款本身，投資人獲得的只是貸款凈利息，然而，不動產(chǎn)投資的參與形式多種多樣，如股權(quán)式、抵押式等等，其證券化的方式也因此豐富多彩，只有以抵押貸款形式參與的不動產(chǎn)投資證券化的做法才與貸款證券化相似，其他形式的證券化對象均不是貸款本身，而是具體的不動產(chǎn)項目。所以不動產(chǎn)證券化包括不動產(chǎn)抵押貸款債權(quán)的證券化和房不動產(chǎn)投資權(quán)益的證券化兩種形式[1].不動產(chǎn)抵押貸款債權(quán)的證券化是指以一級市場即發(fā)行市場上抵押貸款組合為基礎(chǔ)發(fā)行抵押貸款證券的結(jié)構(gòu)性融資行為。不動產(chǎn)投資權(quán)益的證券化，又稱商業(yè)性不動產(chǎn)投資證券化，是指以不動產(chǎn)投資信托為基礎(chǔ)，將房地產(chǎn)直接投資轉(zhuǎn)化為有價證券，使投資者與投資標(biāo)的物之間的物權(quán)關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)閾碛杏袃r證券的債權(quán)關(guān)系。不動產(chǎn)證券化的兩種形式一方面是從銀行的角度出發(fā)，金融機(jī)構(gòu)將其擁有的房地產(chǎn)債權(quán)分割成小單位面值的有價證券出售給社會公眾，即出售給廣大投資者，從而在資本市場上籌集資金，用以再發(fā)放不動產(chǎn)貸款；另一方面是從非金融機(jī)構(gòu)出發(fā)，不動產(chǎn)投資經(jīng)營機(jī)構(gòu)將不動產(chǎn)價值由固定資本形態(tài)轉(zhuǎn)化為具有流動性功能的證券商品，通過發(fā)售這種證券商品在資本市場上籌集資金。

　　不動產(chǎn)證券化較早的進(jìn)入了經(jīng)濟(jì)學(xué)界和金融學(xué)界的視野，在那里得到了較為充分的研究，也取得了許多先進(jìn)的成果，可在法學(xué)領(lǐng)域中仍算陌生。這種金融產(chǎn)品中若想在中國大地上生根發(fā)芽必然在沖擊我國的金融市場過程中受到市場環(huán)境和法律環(huán)境的雙重阻礙。由此，本文重點研究不動產(chǎn)證券化在中國運作將會引起的對部分法制內(nèi)容的沖擊及需要的法律規(guī)定調(diào)整，而其他如不動產(chǎn)證券化引入我國的利弊分析、金融市場的影響等問題不在論述范圍。

　　二、物權(quán)的公示公信和信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的流通性

　　我國民法通則里并沒有動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分，應(yīng)該說不動產(chǎn)還沒有在立法中得到明確的界定。在梁慧星教授組織編寫的《中國物權(quán)法草案》[2]第十一條里規(guī)定；不動產(chǎn)指依自然性質(zhì)或法律的規(guī)定不可移動的物，包括土地、土地定著物、與土地尚未脫離的土地生成物、因自然

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