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證券投資基金中的“道德風(fēng)險(xiǎn)”防范與醫(yī)治-兼論證券投資基金中的投資者保護(hù)問題
摘要： 本文首先從我國(guó)目前基金立法僅限于契約型基金的現(xiàn)狀出發(fā)，對(duì)我國(guó)基金管理人的“道德風(fēng)險(xiǎn)”問題采取較為保守的療法：即分別從內(nèi)部構(gòu)建信賴義務(wù)予以約束，從外部對(duì)其予以多角度、全方位的約束與監(jiān)督。隨后，在進(jìn)一步規(guī)范現(xiàn)有的契約型基金的同時(shí)，分別基于開放式、公司型基金的固有優(yōu)勢(shì)進(jìn)行小心求證并大膽創(chuàng)新，構(gòu)想了對(duì)我國(guó)基金管理人“道德風(fēng)險(xiǎn)”問題更為激進(jìn)的療法：即建議我國(guó)從基金運(yùn)作方式上應(yīng)當(dāng)繼續(xù)大力發(fā)展開放式基金，從組織形式上立法應(yīng)當(dāng)引進(jìn)公司型基金。關(guān)鍵字： 道德風(fēng)險(xiǎn) 信賴義務(wù) 投資者保護(hù)
一、 我國(guó)證券投資基金業(yè)的現(xiàn)狀
1991年10月，我國(guó)第一批投資基金-武漢證券投資基金和南山證券投資基金分別經(jīng)中國(guó)人民銀行武漢分行、深圳南山區(qū)人民政府批準(zhǔn)設(shè)立。其后，1997年出臺(tái)的《證券投資基金管理辦法》及2000年出臺(tái)的《開放式證券投資基金試點(diǎn)辦法》曾促使我國(guó)證券投資基金業(yè)兩次快速擴(kuò)容，發(fā)展迅速。到2003年9月底，已經(jīng)開業(yè)的基金管理公司有32家，設(shè)立證券投資基金87支，總規(guī)模超過1600億份，資產(chǎn)凈值占A股股票流通市值近13%.1在為我國(guó)基金業(yè)歡欣鼓舞的同時(shí)，我們也不得不遺憾的正視2000年10月中國(guó)證券市場(chǎng)驚爆的“基金黑幕”2.該報(bào)道通過客觀詳盡的分析證券投資基金的操作行為，證實(shí)證券投資基金存在大量“對(duì)倒”、“倒倉(cāng)”等違規(guī)、違法的操作行為，炒作之風(fēng)盛行。經(jīng)證監(jiān)會(huì)調(diào)查，若干基金管理公司存在異常交易行為。當(dāng)初設(shè)立并大力發(fā)展證券投資基金的初衷是希望為中國(guó)的證券市場(chǎng)帶來理性的機(jī)構(gòu)投資者，希望基金可以起到穩(wěn)定市場(chǎng)的作用，但事與愿違，基金并沒有起到穩(wěn)定證券市場(chǎng)的作用，反而成為“機(jī)構(gòu)投機(jī)者”，更加劇了證券市場(chǎng)的不穩(wěn)定。具體而言，我國(guó)目前基金業(yè)的以下現(xiàn)狀十分令人擔(dān)憂：第一，整個(gè)基金管理行業(yè)道德水準(zhǔn)低下，基金經(jīng)理私自進(jìn)行個(gè)人交易現(xiàn)象屢禁不絕；第二，基金管理人利益沖突交易時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重影響投資基金的聲譽(yù)；第三，對(duì)于基金管理人瀆職行為，我國(guó)基金持有人很難根據(jù)現(xiàn)有法規(guī)尋求救濟(jì)；第四，我國(guó)證監(jiān)會(huì)作為基金主管機(jī)關(guān)，在規(guī)范基金管理人行為方面沒有起到應(yīng)有的作用。3而在眾多問題中，最為突出的就是基金管理人的“道德風(fēng)險(xiǎn)”問題。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家常常以“道德風(fēng)險(xiǎn)”概括人們的搭便車動(dòng)機(jī)以及機(jī)會(huì)主義行為。而在投資基金中，“道德風(fēng)險(xiǎn)”是指基金管理人在最大限度的增進(jìn)自身效用時(shí)做出不利于基金投資人的行動(dòng)。4基于上文所述的情況，2002年12月19日證監(jiān)會(huì)頒布了《證券投資基金管理公司內(nèi)部控制指導(dǎo)意見》，其在一定程度上指導(dǎo)證券投資基金管理公司加強(qiáng)內(nèi)部控制，促進(jìn)公司誠(chéng)信、合法、有效經(jīng)營(yíng)，保障基金持有人利益。5但由于該指導(dǎo)意見僅是證監(jiān)會(huì)發(fā)布的，立法位階太低、力度不夠，很難對(duì)基金管理人的違規(guī)操作行為予以嚴(yán)格的約束。隨后，2003年10月28日頒布的《證券投資基金法》在一定程度上加大了基金份額持有人的權(quán)益保護(hù)力度，對(duì)進(jìn)一步規(guī)范我國(guó)證券投資基金的管理、強(qiáng)化證券投資基金對(duì)我國(guó)證券市場(chǎng)的積極作用具有重要的歷史性意義，但該法仍有諸多不完善之處，仍有待改進(jìn)。
眾所周知，一個(gè)市場(chǎng)的建立與發(fā)展決離不開信心十足的投資者，而證券投資基金業(yè)更是如此�；鹜顿Y者與證券投資基金市場(chǎng)的關(guān)系是水與舟的關(guān)系，即“水能載舟，亦能覆舟”，所以，保護(hù)投資者利益應(yīng)當(dāng)成為證券投資基金法的立法宗旨。而目前基金管理人向關(guān)聯(lián)人輸送利益、基金經(jīng)理人為自身謀取利益、操縱基金賬面價(jià)值等惡性行為屢屢上演，嚴(yán)重?fù)p害了基金持有人的利益，打擊了投資者的積極性，影響了證券市場(chǎng)的正常秩序與繁榮。毋庸置疑，僅從基金市場(chǎng)角度看6，上述我國(guó)基金業(yè)的現(xiàn)狀是與證
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