試論《證券法》在立法上存在的不足論文

《中華人民共和國證券法》已由中華人民共和國第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議于1998年12月29日通過，自1999年7月1日施行�！蹲C券法》的頒布和施行，對于規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，將起到重要的作用。毫無疑問，《證券法》的出臺，對證券市場長期健康有序發(fā)展有著十分重要的意義。但是仔細(xì)研究《證券法》條文和相關(guān)法規(guī)時，感到《證券法》存在著如下立法上的不足，存在著一些不易操作的情形： 　　

　　一、《證券法》與《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》的相互關(guān)系問題 　　

　　1、《證券法》頒布前，證券行業(yè)適用的依據(jù)是國務(wù)院頒布的行政法規(guī)股票發(fā)行與交易管理暫行條例�！蹲C券法》作為立法機(jī)關(guān)人大常委會頒布的法律，與國務(wù)院規(guī)定的行政法規(guī)《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》不是同一法津體系層次，既非母法與子法的關(guān)系，又非普通法和特殊法的關(guān)系，二者如何銜接、配套，在立法中應(yīng)予以明確。 　　

　　2、在《證券法》實施后，國務(wù)院有關(guān)部門是否應(yīng)廢除，《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》，因為從立法的體例和技術(shù)上來看，同是規(guī)范股票發(fā)行與交易的一部法律和行政法規(guī)，在同時具有法律效力的情況下，存在著互相抵觸的規(guī)定，這種情況在實踐中難以操作，如《證券法》和《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》在對律師的處罰幅度上就不同。 　　

　　二、《證券法》與《公司法》的銜接不夠 　　

　　《公司法》第143條規(guī)定，股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓。第144條規(guī)定，股東轉(zhuǎn)讓其股份，必須在依法設(shè)立的證券交易所進(jìn)行。而綜觀《證券法》，其僅是規(guī)定了流通股的交易，而大量的非流通股及其未上市的股份公司的股份轉(zhuǎn)讓問題仍未得到解決、要實現(xiàn)證券市場的資本優(yōu)化配置的功能，必須解決公司股份的流通問題。 　　

　　三、關(guān)于《證券法》所涉及到的有關(guān)證券及其交易機(jī)構(gòu)的外延問題 　　

　　l．《證券法》雖名為“證券法”，但實際只是規(guī)定了債券與股票二個證券品種，其對證券市場的覆蓋面不可避免地顯得窄了一些，對今后證券市場的發(fā)展缺少前瞻性。如未能規(guī)范國外證券法和實務(wù)中常見的我國外資股發(fā)行中已經(jīng)涉及的概念和行為。如公募和私幕，二次發(fā)行等。對已有的投資基金，國債回購等未加規(guī)定，對今后隨著證券市場發(fā)展必然會產(chǎn)生的金融衍生工具，股指期權(quán)及資產(chǎn)的證券化等新的證券交易品種方面更未任何涉及，使得這部法律呈現(xiàn)出階段性的局限。

　　 　　2、《證券法》對證券交易市場的理解是局限于證券交易所，使證券市場被限于一個很小的證券交易所范圍。因而《證券法》不可能對柜臺交易、店頭市場等作出規(guī)定，而一個完善的證券市場應(yīng)當(dāng)包括各種交易手段與場所，當(dāng)出現(xiàn)一些新的證券交易品種時可能會出現(xiàn)監(jiān)管的真空，或者投機(jī)者會利用法律的漏洞來損壞證券市場。

　　3、《證券法》作為證券市場的基本法，對上市公司收購方面的規(guī)定仍然偏于原則和粗略，實際中仍有許多問題諸如股權(quán)變更與收購行為的界定、證券管理機(jī)關(guān)和交易所審核的標(biāo)準(zhǔn)、收購方的身份的限制等均未作出明確規(guī)定。同時，與上市公司收購密切相關(guān)并頻頻發(fā)生的其他重組模式，諸如國有股劃撥、授權(quán)經(jīng)營、上市公司資產(chǎn)置換等也未在《證券法》中作出調(diào)整，因此，在實

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