法律本科畢業(yè)論文的開(kāi)題報(bào)告

　　摘 要：法律原則作為法律體系中的根本規(guī)則，一直是法學(xué)理論中的重要研究對(duì)象。法律原則的適用是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程，貫穿于法律運(yùn)行的始終。同時(shí)，法律原則的適用又是一個(gè)利益衡量的過(guò)程。正確認(rèn)識(shí)法律原則適用的特性，準(zhǔn)確把握法律原則適用的各種情形，嚴(yán)格限制法律原則的適用，才能彌補(bǔ)成文法體制的不足，促進(jìn)法制化進(jìn)程的發(fā)展。

　　關(guān)鍵詞：法律原則 適用情形 適用條件

　　法律原則作為法律規(guī)范的一個(gè)要素，對(duì)法律活動(dòng)有著深遠(yuǎn)的影響。它不僅是法的宗旨與目的的凝練，更集中體現(xiàn)了法的價(jià)值追求。但是，法律原則作為法律規(guī)范被應(yīng)用到司法實(shí)踐中的合法性常常受到質(zhì)疑，這嚴(yán)重制約了法律原則理論價(jià)值的發(fā)揮。關(guān)于法律原則在司法實(shí)踐中該如何適用，以及適用的場(chǎng)合、適用限制等問(wèn)題，我國(guó)法學(xué)界的研究還有很多不足，加之我國(guó)法官判案能力、學(xué)識(shí)水平參差不齊，法官的自由裁量權(quán)沒(méi)有嚴(yán)格的規(guī)范和限制，往往導(dǎo)致實(shí)踐中濫用法律原則。

　　一、法律原則的概念

　　法律原則是法律規(guī)范的基礎(chǔ)或在法律中較為穩(wěn)定的原理和準(zhǔn)則。關(guān)于法律原則的概念，各國(guó)學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。沃克認(rèn)為，法律原則是當(dāng)具體的規(guī)則不能解決案件或不能為案件充分的說(shuō)明理由時(shí)，司法者可以適用的一般原則，是司法者運(yùn)用法律推理判斷案件的前提。而布萊克則認(rèn)為法律原則是“法律的基礎(chǔ)性真理或原理”①，為其他確定性規(guī)則提供宏觀上的、最基本的價(jià)值指引。筆者認(rèn)為，以法律原則適用為基點(diǎn)出發(fā)，法律原則應(yīng)該時(shí)刻指引著法官對(duì)具體規(guī)則的理解，甚至在有些時(shí)候是法官審理案件時(shí)能夠適用的、具有法律約束力的標(biāo)準(zhǔn)。

　　二、法律原則適用的特征

　　作為兩種不同的法律要素，法律原則和規(guī)則自然是不相同的，二者必然存在差異。哈特的理論認(rèn)為，原則和規(guī)則之間雖然存在不同，但只是在“度”上有所不同，并不存在完全對(duì)立的矛盾。德沃金也對(duì)二者做出了比較，他認(rèn)為原則與規(guī)則間存在著尖銳對(duì)立，它們都是對(duì)不同情況下做出不同法律后果決定的依據(jù)，區(qū)別就在于“它們所做的指示的特點(diǎn)”②。我贊同哈特的觀點(diǎn)，區(qū)別于規(guī)則的適用，法律原則適用的特征如下：

　　第一，適用范圍的廣泛性。法律規(guī)則的適用只發(fā)生在將規(guī)則具體化的情景――司法和執(zhí)法領(lǐng)域。而法律原則不僅存在于這一場(chǎng)合，還存在于立法領(lǐng)域，作為一種價(jià)值取向指導(dǎo)著立法活動(dòng)的進(jìn)行。

　　第二，適用的不確定性。法律規(guī)則是一種確定性規(guī)范，一般都明確具體的規(guī)定了法律關(guān)系主體的權(quán)義和責(zé)任，而法律原則沒(méi)有嚴(yán)密的邏輯機(jī)構(gòu)，內(nèi)容和效力都相對(duì)不明確，屬于不確定性規(guī)范。因此法律規(guī)則可以直接作為法官審理案件的準(zhǔn)則,而法律原則能否適用于個(gè)案,只有通過(guò)分析該個(gè)案的具體情況才能加以確定。

　　第三，價(jià)值取向性。法律原則的適用有個(gè)利益衡量的問(wèn)題，當(dāng)兩個(gè)法律原則相沖突時(shí)，或者當(dāng)原則與規(guī)則相沖突時(shí)，就需要衡平二者所代表的利益群體，通過(guò)這樣的方式，達(dá)到公平正義的目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值。

　　三、法律原則適用的情形

　　法律原則在司法過(guò)程中的適用情況是一個(gè)動(dòng)態(tài)的復(fù)雜過(guò)程，在不同情形下有不同的適用方式。其適用的關(guān)鍵點(diǎn)在于,個(gè)案中能否適用原則以及如何適用原則，取決于與個(gè)案相關(guān)的規(guī)則的具體情況。換言之,只有根據(jù)明確具體的規(guī)則才能確定能否適用原則以及如何適用原則。

　　(一)法律原則間接適用

　　法律原則的間接適用是指?jìng)�(gè)案中有相適應(yīng)的規(guī)則并可以適用該具體規(guī)則，同時(shí)存在著賦予該規(guī)則正當(dāng)性的某種原則,又沒(méi)有同該原則沖突的其他原則存在。法律原則的間接適用絕大多數(shù)都體現(xiàn)在一般案件中，對(duì)于案件事實(shí)清楚、法律關(guān)系清晰、規(guī)則明確的案件,法律規(guī)則一般都明確規(guī)定了其構(gòu)成要件和法律后果,這種情況下應(yīng)優(yōu)先適用法律規(guī)則，原則的適用只是方便法官做出更加準(zhǔn)確合理的解釋。

　　(二)法律原則的直接適用

　　1.法律規(guī)則與法律原則相互對(duì)立矛盾時(shí)，法律原則的適用

　　法律規(guī)則，由于其固定性和滯后性，很有可能隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而喪失其應(yīng)有的效力，此時(shí)，究竟是繼續(xù)適用法律規(guī)則還是適用更加合理的法律原則呢?在這里，“瀘州遺贈(zèng)案”③給了我們啟示。在號(hào)稱(chēng)中國(guó)“公序良俗第一案”的瀘州遺贈(zèng)案中，法院沒(méi)有將遺產(chǎn)判給接受合法遺贈(zèng)的“第三者”張學(xué)英，而是依據(jù)民法的公序良俗原則判決蔣某勝訴。盡管在本案中遺贈(zèng)事實(shí)成立，也符合繼承法具體條文的規(guī)定，但是，不管是繼承法還是婚姻法，這些特別法都必須以民法的基本原則為指導(dǎo)思想，法官斷案時(shí)也不能完全三段論式的裁判，必須充分領(lǐng)會(huì)到每個(gè)制度，每個(gè)條文制定背后的價(jià)值意義。該案法官因放棄具體規(guī)則轉(zhuǎn)而引用法律原則判決的做法曾引起巨大爭(zhēng)議。實(shí)踐中，當(dāng)有明確具體的規(guī)則，但該規(guī)則卻與某些法律原則相對(duì)立時(shí)，該如何裁決呢?

　　陳金釗認(rèn)為，法律原則應(yīng)該指引著法官運(yùn)用明確具體的規(guī)則對(duì)案件進(jìn)行裁判。我認(rèn)為這種觀點(diǎn)是可取的，當(dāng)個(gè)案中適用的法律規(guī)則與其他相關(guān)法律原則發(fā)生沖突時(shí),原則應(yīng)該優(yōu)先適用。此時(shí)法律原則的優(yōu)先適用足以說(shuō)明，即使立法已經(jīng)制定了明確具體的規(guī)則,司法者在適用規(guī)則時(shí)依然要審查規(guī)則的適用是否與法律的基本精神，與法律體系中的其他原則相沖突。只有這樣，才能保證法律目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，體現(xiàn)立法的價(jià)值。

　　2.法律規(guī)則欠缺時(shí)，法律原則的適用

　　人類(lèi)認(rèn)知能力總是有限的，在這種認(rèn)知下制定出來(lái)的法律也是會(huì)有瑕疵的。即使再先進(jìn)的制度，再完善的法律體系,也不可能包羅萬(wàn)象,也會(huì)有或多或少的疏漏，這便是法律規(guī)則的漏洞。那么，法律不可避免地有了漏洞怎么辦?我們知道可以采用立法的方式救濟(jì)，但立法的過(guò)程往往過(guò)于漫長(zhǎng)，不能立即解決問(wèn)題。因此，實(shí)踐中如何應(yīng)用規(guī)則與原則就顯得尤為重要。此時(shí)，法律原則對(duì)規(guī)則的補(bǔ)充完善作用，對(duì)法官斷案的指引作用就顯得尤為突出，在判例法的英美國(guó)家更是如此。規(guī)則不存在時(shí)，法律原則的適用又分為兩種情況：

　　第一，沒(méi)有法律規(guī)則，只有一種適合該個(gè)案的法律原則。在這種情形下，法官必須發(fā)揮主觀能動(dòng)性，行使自由裁量權(quán)。為了限制法官自由裁量權(quán)的“度”，避免法官惡意造法，我們就必須對(duì)法律原則的適用條件做出限制，關(guān)于該問(wèn)題，我將在下文提到。

　　第二，沒(méi)有法律規(guī)則，有兩種相沖突的原則都適合該個(gè)案。這就是我們常說(shuō)的原則與原則之間的沖突問(wèn)題。在個(gè)案中，往往多個(gè)相互矛盾對(duì)立的法律原則都可以適用于個(gè)案，到底該適用哪一個(gè)原則，要解決這個(gè)問(wèn)題，法官必須對(duì)依各個(gè)法律原則判決產(chǎn)生的結(jié)果進(jìn)行價(jià)值考量，選出具有最大社會(huì)效益和法律效益的結(jié)果，并對(duì)該判決結(jié)果進(jìn)行充分的法律解釋。也就是說(shuō)，我們需要對(duì)法律原則所代表利益進(jìn)行衡平，盡量使判決結(jié)果傾向于更大的利益一方。但是有的學(xué)者認(rèn)為法律的這種衡平，往往造成法律原則的濫用�；�于此，我認(rèn)為在衡平的過(guò)程中加上一個(gè)約束性的規(guī)定，比如，每一個(gè)用法律原則衡平的案件都要報(bào)經(jīng)上一級(jí)人民法院或者高級(jí)人民法院核準(zhǔn)，這樣在一定程度上既維護(hù)了法律的尊嚴(yán)，又防止了原則被濫用。

　　四、法律原則適用的條件

　　美國(guó)霍姆斯大法官有一句至理名言：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”。法律原則的適用就是一種經(jīng)驗(yàn)的東西，它對(duì)于司法審判的意義重大。但是由于內(nèi)涵高度抽象，外延寬泛，不像法律規(guī)則那樣有著嚴(yán)密的邏輯性，當(dāng)法官援引法律原則裁判案件時(shí)，個(gè)人主觀因素的影響往往導(dǎo)致裁判結(jié)果的不確定性和不可預(yù)測(cè)性。因此有的學(xué)者認(rèn)為法律原則的適用是一種法律適用的假象,它掩蓋了法官造法的真相。我認(rèn)為這種說(shuō)法不無(wú)道理，但并不能因?yàn)榉�律原則的適用存在風(fēng)險(xiǎn)而限制其適用，最好的方式是防患于未然，給法官適用法律原則進(jìn)行裁判設(shè)置嚴(yán)格的限制條件，最大可能的減少適用原則帶來(lái)的不確定性。

　　第一，前提條件：唯一適用法律原則，禁止適用風(fēng)俗習(xí)慣、網(wǎng)絡(luò)民意、政治原則等非法律原則。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的今天，網(wǎng)絡(luò)民意正在深入社會(huì)生活各個(gè)領(lǐng)域，其對(duì)司法審判的影響，在藥家鑫案，李啟銘案中便可見(jiàn)端倪。誠(chéng)然我們必須考慮到判決對(duì)傳統(tǒng)習(xí)慣和網(wǎng)絡(luò)民意的影響，以及由此帶來(lái)的反作用，但司法是獨(dú)立的，惡法亦法，適用其他非法律原則以迎合民意，必然破壞法律的權(quán)威，法也失去了其強(qiáng)制作用。因此，法律原則的適用必須以確定、當(dāng)然、有效的法律原則存在為前提。

　　第二，順序條件：窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則。這主要是法律規(guī)則優(yōu)先適用問(wèn)題。在個(gè)案審判中，優(yōu)先適用法律規(guī)則，例外適用法律原則。因?yàn)榉�律�?guī)則更加細(xì)化和具體，有較強(qiáng)的可操作性，只要個(gè)案符合規(guī)則設(shè)定的條件，即可以適用,而法律原則的抽象性程度大大高于規(guī)則，非有專(zhuān)業(yè)知識(shí)的人，適用還是有很大困難的。因此，在法律規(guī)則存在的前提下，應(yīng)適用規(guī)則。特殊情況下，才允許排除法律規(guī)則而適用法律原則。

　　第三，價(jià)值追求條件：法是人民意志的體現(xiàn)，法律規(guī)則必須被強(qiáng)制執(zhí)行和遵守。同時(shí)，法律原則必須反映社會(huì)主流的價(jià)值觀和意識(shí)。因此實(shí)踐中，裁判者不能擅用法律原則斷案，除非是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案公平或者維護(hù)公序良俗。只有把更大的價(jià)值放在重要的位置，才能最大限度的保證公平，也才能保證法治的尊嚴(yán)。

　　第四，嚴(yán)格說(shuō)明條件。法律原則的高度抽象性決定了法律原則的適用是一個(gè)難度很大的技術(shù)活，因?yàn)榇藭r(shí)法律原則適用者不但扮演者司法者的角色，還同時(shí)扮演者立法者的角色。因此，為了最大限度地限制適法者個(gè)人主觀因素對(duì)法律的侵害，保障當(dāng)事人的權(quán)利與法律秩序的正常運(yùn)行，適法者必須就原則的適用情況向社會(huì)與當(dāng)事人充分說(shuō)明理由。

　　法律原則作為法律體系中的根本規(guī)則，在個(gè)案中的適用不僅能起到同具體規(guī)則一樣的作用，還可以引導(dǎo)裁判者更加深刻的領(lǐng)會(huì)規(guī)則制定背后的意圖和價(jià)值。但是，一切事物都是有兩面性的，超越一定的限度往往導(dǎo)致相反的結(jié)果。法律原則適用的意義絕不能夸大，因?yàn)槠渥陨淼牟淮_定性，模糊性可能會(huì)帶導(dǎo)致法律原則的濫用，也可能會(huì)導(dǎo)致法官過(guò)度自由裁量的惡意造法。因此在嚴(yán)格的適用條件下適用原則，同時(shí)不斷豐富法律原則適用的理論，加強(qiáng)裁判者的綜合素質(zhì)，實(shí)現(xiàn)真正的司法獨(dú)立，才能防止自由裁量權(quán)的濫用，也才能保證法律原則適用價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

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