萬國：07司法考試民事訴訟部分難題解析

07年的司法考試已拉下帷幕，總的來說今年的民事訴訟法學(xué)部分并不難，難度基本與去年持平，而且沒有偏題怪題。有的甚至十分簡單，根據(jù)法條和司法解釋直接可以得出選項(xiàng)；但也有些有一定難度，需要仔細(xì)斟酌。 以下將從今年的司法考試卷三真題中精選幾道命題精巧、考查全面、容易出錯(cuò)的幾道試題進(jìn)行分析，突出民事訴訟部分的考查特點(diǎn)，為今后的復(fù)習(xí)工作提供一些有益的指導(dǎo)。

　　37．甲有兩子乙和丙，甲死亡后留有住房3間。乙乘丙長期外出之機(jī)，將3間房屋賣給丁，后因支付房款發(fā)生糾紛，乙將丁訴至法院。在訴訟過程中，丙知道了這一情況，要求參加訴訟。關(guān)于丙在訴訟中的地位，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

　　A．必要的共同原告 B．普通的共同原告

　　C．有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人 D．無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人

　　答案：C

　　解析：該題考察的是當(dāng)事人訴訟地位的確定。當(dāng)事人訴訟地位的確定，一直是司法考試的難點(diǎn)，但是針對(duì)這道題只要弄明白了原告與第三人的區(qū)別，就不難得出正確的選項(xiàng)。原告是指為了維護(hù)自己的或自己管理的民事權(quán)益，而以自己名義向法院起訴，從而引起民事訴訟程序發(fā)生的人。共同訴訟可以分為必要共同訴訟和普通共同訴訟中，因此在共同訴訟中只要原告一方為兩人以上，訴訟標(biāo)的是同一的或者是同一種類就是必要共同訴訟或普通共同訴訟的原告。民事訴訟的第三人分為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人和無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是指對(duì)原告和被告爭議的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，而參加訴訟的人。無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是指雖然對(duì)原告和被告之間爭議的訴訟標(biāo)的沒有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但與案件的處理結(jié)果有法律上的厲害關(guān)系而參加訴訟的人。結(jié)合本案，對(duì)乙、丁爭議的標(biāo)的物房屋屬于乙、丙共同共有 ，乙擅自處分，侵害了丙的所有權(quán)，其參加訴訟當(dāng)然不是為了支持乙、丁的訴訟請(qǐng)求，而是主張自己的權(quán)利，他和甲丙的訴訟標(biāo)的既不是同一的又不是同種類的，而對(duì)乙、丁爭議的訴訟標(biāo)的物有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，所以丙在訴訟中處于有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。由此得出ABD選項(xiàng)錯(cuò)誤，C項(xiàng)正確。

　　41．甲的鄰居乙買來建筑材料，準(zhǔn)備在房后建一雜物間，甲認(rèn)為會(huì)擋住自己出入的通道，堅(jiān)決反對(duì)。乙不聽。甲向法院起訴，請(qǐng)求法院禁止乙的行為。該訴訟屬于哪類訴？

　　A．確認(rèn)之訴 B．形成之訴

　　C．給付之訴 D．變更之訴

　　答案：C

　　解析：該題考察的是訴的分類。如果單純根據(jù)民事訴訟法條和司法解釋，很難作答。該題屬于民事訴訟理論的知識(shí)點(diǎn)，按照當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的目的和內(nèi)容的不同，可以把訴分為確認(rèn)之訴，給付之訴、變更之訴。確認(rèn)之訴是指原告請(qǐng)求法院確認(rèn)與被告之間是否存在某種民事法律關(guān)系的訴。確認(rèn)之訴的客體為法律關(guān)系。給付之訴，是指原告請(qǐng)求法院判令被告向其履行某種特定給付義務(wù)的訴訟。原告要求被告履行的給付義務(wù)既包括給付一定數(shù)額的貨幣和財(cái)產(chǎn)，也包括為或不為某種特定的行為。變更之訴又稱形成之訴，是指法院以判決改變或既存的某種法律關(guān)系的訴。據(jù)此，本題中甲請(qǐng)求法院禁止乙的行為屬于給付之訴，因此C項(xiàng)正確。本題屬于單項(xiàng)選擇，BD項(xiàng)是一個(gè)概念的兩種稱謂，首先可以排除BD,另外原告也沒有請(qǐng)求確認(rèn)與被告存在法律關(guān)系，因此A不對(duì)。

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