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司法考試學(xué)習(xí)方法之商法篇(2)
二、對(duì)商法復(fù)習(xí)方法的一些建議
基于商法的上述特點(diǎn)，結(jié)合司法考試的命題特點(diǎn)與規(guī)律，對(duì)本學(xué)科的學(xué)習(xí)提出以下建議，供大家參考。
(一)要聯(lián)系民法的基本理論與制度進(jìn)行學(xué)習(xí)，復(fù)習(xí)時(shí)要回憶起與民法相關(guān)的知識(shí)，做到融會(huì)貫通。
前面已經(jīng)說過，商法與民法有著十分密切的聯(lián)系，學(xué)習(xí)時(shí)一定要在腦子中帶著民法的思維，運(yùn)用民法的理論與制度去分析、理解商法中的理論與制度。例如，公司法中的核心問題之一就是圍繞公司這一組織機(jī)構(gòu)而形成的各利益主體之間的權(quán)利保護(hù)問題，包括股東的權(quán)利、公司本身的權(quán)利、公司的債權(quán)人的權(quán)利，而權(quán)利問題是民法的根本問題，民法已經(jīng)為各種民事權(quán)利的取得、內(nèi)容、效力等作出了規(guī)定，把握權(quán)利這根主線，就能把公司法的主要問題有機(jī)地串起來：股東的權(quán)利是一種社員權(quán)，是一種獨(dú)立類型的民事權(quán)利，包括自益權(quán)與共益權(quán)，其權(quán)利取得方式、行使途徑、喪失事由等由公司法及公司章程作出規(guī)定;公司債權(quán)人的權(quán)利是一種請(qǐng)求權(quán)，主要依合同法的規(guī)則及破產(chǎn)法的規(guī)則而行使與救濟(jì);公司自身的權(quán)利則是各種權(quán)利的結(jié)合體，既有物權(quán)，又有債權(quán)，還有知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)等，各依相關(guān)的法律而行使與救濟(jì)。所以，從某種意義上說，公司法的全部問題就可以歸結(jié)到這些權(quán)利主體的權(quán)利取得、權(quán)利行使、權(quán)利救濟(jì)、權(quán)利消滅等這樣一根主線上來，這一理念實(shí)際上決定了整個(gè)公司法的制度設(shè)計(jì)與安排，體現(xiàn)在公司法的各個(gè)方面，如果沒有這樣一個(gè)主線，就難以把握公司法的實(shí)質(zhì)與靈魂，而圍繞這一主線的實(shí)際上一系列的民事權(quán)利制度，所以說民法的基礎(chǔ)對(duì)于學(xué)習(xí)商法是至為重要的。
(二)要聯(lián)系法規(guī)條文進(jìn)行學(xué)習(xí)，不能完全是抽象的理解。
目前，商法中的主要分支我國都頒布了相應(yīng)的法律、法規(guī)，這些法律法規(guī)對(duì)于學(xué)習(xí)與研究很重要，是商法學(xué)習(xí)與研究的最基本的素材，如《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》、《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》、《中華人民共和國保險(xiǎn)法》、《中華人民共和國票據(jù)法》、《中華人民共和國海商法》等。僅看教材，不聯(lián)系法律法規(guī)，對(duì)立法沒有感性的認(rèn)識(shí)，就難以對(duì)法律有全面而深刻的理解，尤其是對(duì)于商法這樣應(yīng)用性極強(qiáng)的法律部門更是如此。法律往往是一個(gè)法律學(xué)科的高度濃縮與抽象，集中了這個(gè)法律部門的名詞術(shù)語，囊括了這個(gè)法律部門的制度內(nèi)容，體現(xiàn)了這個(gè)法律部門的宗旨理念，是反映這一法律部門文明成果的最高形式，所以研習(xí)法律特別是部門法的人如果說不看法條那是不可想象的。要對(duì)照教材與法律，反復(fù)揣摩，仔細(xì)領(lǐng)會(huì)，方可得立法之旨趣與法理之精髓。事實(shí)上，一部法律的邏輯體例與編章安排往往就是這一法律的學(xué)科體系與理論脈絡(luò)，加之大陸法系的概念法學(xué)與注釋法學(xué)之特征，教材往往根據(jù)立法的體系而撰寫，所以在有了一定的基礎(chǔ)之后，看教材與看法律已是殊途同歸之事，若達(dá)此境界，則得其真經(jīng)矣。以《合伙企業(yè)法》為例：除第一章總則和第八章法律責(zé)任外，其他各章依次為合伙企業(yè)的設(shè)立、合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)、合伙企業(yè)的事務(wù)執(zhí)行、合伙企業(yè)與第三人的關(guān)系、入伙與退伙、合伙企業(yè)的解散與清算，這些章名實(shí)際上已經(jīng)含括了整個(gè)合伙企業(yè)法的制度內(nèi)容，這與一般關(guān)于合伙企業(yè)法的教材的體系也是基本上一致的，看法律等于就在看教材。
當(dāng)然，看法律絕對(duì)不是說要去背法條，無論是對(duì)于法律學(xué)習(xí)還是司法考試，一字不拉地背下法律條文是絕無必要的�？捶l、讀法條的目的不在于背誦或記憶，而在于更好地理解和領(lǐng)會(huì)法律的原意和精神，以利融會(huì)貫通。司法考試的試題中確實(shí)也有少量的題目直接取自于法律條文，但第一，這種情況已經(jīng)在近幾年的司法考試中變得越來越少，其二，即使有一般也是由于這樣的法律條文本身就是制度的重要組成部分，它不過是學(xué)理的立法表述而已�？梢哉f，現(xiàn)在的司法考試是越來越重視考察考生對(duì)法律原理的理解與掌握的，但這種原理往往又包含在法律條文當(dāng)中。
例如下面這道公司法的試題(1995年律師資格考試試題)：有限責(zé)任公司與股份有限公司的最主要的區(qū)別是：( )
A.后者的全部資本分為等額的股份并采取股票的形式，前者則不然
B.后者必須以股東大會(huì)為權(quán)力機(jī)構(gòu)，前者則不然
C.前者以其全部資產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，后者則不然
D.前者股東有最高人數(shù)的限制即2人以上50人以下，后者則不然
四個(gè)選項(xiàng)涉及四個(gè)知識(shí)點(diǎn)：公司的資本結(jié)構(gòu)、公司的組織機(jī)構(gòu)、公司的責(zé)任承擔(dān)、公司的股東人數(shù)。C項(xiàng)的表述本身就是錯(cuò)誤的，首先被排除;B、D項(xiàng)本身的表述并無錯(cuò)誤，但題目問的是有限責(zé)任公司與股份有限公司“最主要的區(qū)別”，只有A項(xiàng)符合題意。對(duì)這一問題的理解，教材上都會(huì)說得很清楚，但你若領(lǐng)會(huì)和掌握了《公司法》第3條第2、3款的條文規(guī)定，即“有限責(zé)任公司，股東以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。股份有限公司，其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任”，回答這一問題就很簡單了。所以說，看教材與看法條同樣重要。
有一個(gè)問題考生經(jīng)常問到：“法條上有很多的數(shù)字，要不要記?”我的理解是：原則上不要記，或者說極大部分的數(shù)字是不要記的，特別是法律責(zé)任中有很多如罰款多少以上多少以下等的數(shù)字，是決無必要記的，又如公司法中有不少涉及公司的公積金、公益金的提留比例，保險(xiǎn)法中有不少涉及保證金、保險(xiǎn)公積金、保險(xiǎn)準(zhǔn)備金、自留保險(xiǎn)費(fèi)、承保責(zé)任等的比例，也是沒有必要記的，考這樣的題目實(shí)在是毫無意義的。但是，有些數(shù)字非常重要，它本身已經(jīng)構(gòu)成某種制度的一個(gè)部分了，不止是一個(gè)單純的數(shù)字，這樣的數(shù)字還是能記住一些好，比如，有限公司的股東人數(shù)2人以上50人以下，有限公司的最低注冊資本分別為10萬元、30萬元、50萬元，股份有限公司的最低注冊資本為1000萬元，中外合作經(jīng)營企業(yè)外方在注冊資本的比例一般不少于25%，等，像這樣的數(shù)字就是制度化的數(shù)字，最好能記住。另外，有些數(shù)字盡管不能說是制度化的數(shù)字，但的確也很重要，比如知識(shí)產(chǎn)權(quán)作價(jià)出資不得超過公司注冊資本的20%(《公司法》第24條、第80條)，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)投資人對(duì)企業(yè)債務(wù)的責(zé)任消滅期間自企業(yè)解散后5年(《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第28條)，被保險(xiǎn)人或受益人對(duì)保險(xiǎn)人請(qǐng)求給付保險(xiǎn)金的權(quán)利的除斥期間，人壽保險(xiǎn)為5年，其他保險(xiǎn)為2年(《保險(xiǎn)法》第26條)，等，能記住是再好不過的。當(dāng)然，你覺得自己記性不是很好，那就干脆別理它，反正這樣的題目是很少的。
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