杭州的A小姐2003年8月與單位簽定了5年的勞動合同，試用期為3個月。2004年8月27日，A小姐在社保站查尋繳納記錄時，發(fā)現(xiàn)單位未繳納試用期(2003年8月---11月)的社保。根據(jù)合同上的有關約定，2004年8月28日A小姐向單位提出補交的要求，遭到拒絕。于是當天A小姐向單位寄出 “解除勞動合同通知書”。同時，A小姐準備申請仲裁，要求單位支付經(jīng)濟補償以及補交社保。

[問題]

A小姐一年后發(fā)現(xiàn)單位未繳納試用期內(nèi)的社保，可否解除勞動合同并獲得經(jīng)濟補償金?

[分析]

一、試用期內(nèi)單位是否需要給員工繳納社保?

用人單位和勞動者參加社會保險是法定的義務。《中華人民共和國勞動法》第七十二條規(guī)定：“社會保險基金按照保險類型確定資金來源，逐步實行社會統(tǒng)籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。”從勞動法該條的規(guī)定，可以確定只要建立了勞動關系就應當依法參加社會保險，繳納社會保險費。勞部發(fā) [1996]354號《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第3條之規(guī)定，試用期包括在勞動合同期限中，也就是說，試用期同樣屬于勞動關系的存續(xù)期間，因此，試用期內(nèi)用人單位也應當為員工繳納社會保險費。

二、A小姐要求單位補交社保費是否超過時效?

勞動法規(guī)定，當事人應當自勞動爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請，這就是勞動爭議的時效規(guī)定。勞動部關于《勞動法》若干條文的說明第八十二條規(guī)定：本條中的“勞動爭議發(fā)生之日”指當事人知道或者應當知道其權(quán)利被侵害之日。A小姐于2004年8月28日要求單位繳納2003年8月-- -11月的社保，是否超過時效?

在這里，我想把一個概念說清楚，那就是當事人的實體權(quán)利和程序權(quán)利是有區(qū)別的。所謂的實體權(quán)利，是法律賦予當事人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等權(quán)利。程序權(quán)利是法律賦予當事人通過相應程序(如仲裁、訴訟)去取得屬于自己的實體權(quán)利的救濟程序。程序權(quán)利的喪失，并不當然的導致實體權(quán)利的滅失。具體到本案，就是即使超過 60日的仲裁時效，并不代表當事人就喪失了要求單位補交社保的權(quán)利，因為超過時效，僅僅是喪失法律上的勝訴權(quán)，也就是說，喪失的是通過仲裁或訴訟保護自己實體權(quán)利的勝訴權(quán)，當事人仍可通過其他方式主張自己的實體權(quán)利，如自己向單位主張，或通過行政救濟方式主張。

A小姐于2004年8月28日要求單位繳納2003年8月---11月的社保，雖然A小姐是2004年8月27日才發(fā)現(xiàn)單位未繳納試用期的社保，但是在司法實踐中，這種情況仍更大的可能會被認為超過仲裁時效，理由就是雖然A2004年8月27日才發(fā)現(xiàn)單位未繳納試用期的社保，但應當早就發(fā)現(xiàn)這個違法行為，這就是所謂的“應當知道”。雖然我一直認為勞動部無權(quán)對勞動法的條文含義做出解釋，但實踐中這樣處理也不是一下子可以改變。

但是，即使A因為超過60日而喪失仲裁或訴訟意義上的勝訴權(quán)，A仍享有向單位主張補交社保的實體權(quán)利，A于2004年8月28日向單位提出補交的要求不存在時效問題。

三、A可否以單位未依法繳納社保為由解除勞動合同并請求支付經(jīng)濟補償金?

《浙江省勞動合同辦法》第二十七條規(guī)定：有下列情形之一的，勞動者有權(quán)隨時通知用人單位解除勞動合同，用人單位應當向勞動者支付其應得的勞動報酬，并繳納相應的社會保險費：(八)未依法為勞動者繳納社會保險費的。第三十六條第二款規(guī)定：勞動者根據(jù)本辦法第二十七條第(二)、(三)、(四)、(五)、(六)、 (七)、(八)項規(guī)定解除勞動合同的，用人單位應當按照國家和省有關規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償金;給勞動者造成損失的，用人單位應當賠償。由此可知，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者有權(quán)隨時通知用人單位解除勞動合同，用人單位并且需向勞動者支付經(jīng)濟補償金。這里需要探討的一個問題就是員工可以隨時解除勞動合同的條件是針對 “正在發(fā)生的違法(或侵權(quán))行為”還是可以針對以往發(fā)生的違法(或侵權(quán))行為?

[可否解除勞動合同并獲得經(jīng)濟補償金？]