商品房承諾書的法律效力

案例：2006年3月1日，某建筑企業(yè)通過公開招投標(biāo)中標(biāo)奧林花園一期工程，隨即依據(jù)招投標(biāo)文件與建設(shè)單位訂立《建設(shè)工程施工合同》，約定：建設(shè)單位將奧林花園一期工程交給某建筑企業(yè)總承包施工，按照當(dāng)?shù)噩F(xiàn)行定額結(jié)算。2006年4月1日，某建筑企業(yè)向建設(shè)單位出具一份《承諾書》，承諾對奧林花園工程予以讓利，具體內(nèi)容為：奧林花園一期5號樓、6號樓按工程決算總額讓利18%;4號樓、7號樓、8號樓及地下車庫附屬工程讓利20%。2007年8月15日，奧林花園一期工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，但雙方因工程款糾紛訴至法院。

問：在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，應(yīng)該如何認(rèn)定讓利承諾書的效力？

最高人民法院民一庭認(rèn)為：招標(biāo)人(發(fā)包人)與中標(biāo)人(承包人)按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立《建設(shè)工程施工合同》后，中標(biāo)人單方出具讓利承諾書，承諾對承建工程予以讓利，該讓利承諾書構(gòu)成對工程價(jià)款的實(shí)質(zhì)性變更，該承諾書無效，不產(chǎn)生變更《建設(shè)工程施工合同》的效力。

理由如下：

(一)讓利承諾書本質(zhì)上是“黑合同”

建設(shè)工程“黑白合同”又稱“陰陽合同”，它是指建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂的兩份或兩份以上實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相異的合同。通常把經(jīng)過招投標(biāo)并經(jīng)備案的正式合同稱為“白合同”，把實(shí)際履行的協(xié)議或補(bǔ)充協(xié)議稱為“黑合同”�！端痉ń忉尅返�21條將“黑合同”表述為另行訂立的建設(shè)工程施工合同，可能容易給人造成一種誤解，即另行訂立的“黑合同”必須是具備全部施工合同內(nèi)容的比較完備的建設(shè)施工合同。而在實(shí)踐中大部分“黑合同”都是在中標(biāo)之后簽訂的�！昂诤贤�”一般都以協(xié)議、補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要、備忘錄、讓利承諾書的形式表現(xiàn)出來。實(shí)踐中也出現(xiàn)了個(gè)別法院以這些協(xié)議、補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要、備忘錄或讓利承諾書不是建設(shè)施工合同為由，而不適用該條《司法解釋》的情況。具體到本案涉及的讓利承諾書，我們認(rèn)為，雖然承包人出具讓利承諾書的行為是單方民事行為，但發(fā)包人對此予以接受認(rèn)可，便形成了合意，雙方意思表示一致，從而符合了合同成立的要件。正是承包人發(fā)出承諾，發(fā)包人接受承諾的過程，使承諾書的內(nèi)容變成了雙方合意，形成完備的合同形式。該承諾書記載的內(nèi)容因與中標(biāo)的建設(shè)工程施工合同不一致而成為“黑合同”。因此，不管黑合同的形式如何，只要雙方形成合意，對“白合同”的工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工程期限或違約責(zé)任任一方面進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性變更，就構(gòu)成與備案的中標(biāo)合同“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致”，法院不認(rèn)可其效力，應(yīng)以備案的中標(biāo)合同為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。

本案中，2006年3月1日，建設(shè)單位與某建筑企業(yè)依據(jù)招投標(biāo)文件簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，是當(dāng)事人按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立的合同，是“自合同”，其后承包人單方出具的讓利承諾書承諾讓利20%，發(fā)包人予以接受，雙方形成合意從而構(gòu)成對建設(shè)工程價(jià)款的實(shí)質(zhì)變更，如果照此履行，明顯與《建設(shè)工程施工合同》的實(shí)際內(nèi)容相背離。《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十天內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”根據(jù)該條規(guī)定，如果在確定中標(biāo)人后，中標(biāo)人向招標(biāo)人承諾讓利，該讓利承諾與招投標(biāo)中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)背離，則該承諾應(yīng)為無效，不產(chǎn)生變更中標(biāo)建設(shè)工程施工合同的效力。

(二)招投標(biāo)活動(dòng)基本原則決定了該讓利承諾書應(yīng)認(rèn)定為無效

《招標(biāo)投標(biāo)法》第l5條規(guī)定：“招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實(shí)信用的原則�！薄督ㄖ�法》第l6條規(guī)定：“建筑工程發(fā)包與承包的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循公開、公正、平等競爭的原則，擇優(yōu)選擇承包單位�！蔽覈�《民法通則》規(guī)定民事活動(dòng)必須遵循平等原則、自愿原則、公平原則和誠實(shí)信用原則。從以上規(guī)定不難看出，建筑工程招投標(biāo)的基本原則是公開、公平與公正。就工程招投標(biāo)而言，“公開”即將招投標(biāo)事宜公之于眾，以期望在社會(huì)大眾的知曉和監(jiān)督下積極實(shí)施;“公正”則要求招標(biāo)者對所有的投標(biāo)者一視同仁、不能偏私，建筑行政監(jiān)管主體對招投標(biāo)雙方實(shí)施平等的監(jiān)督，不能厚此薄彼，尤其不能偏護(hù)一方;“公平”則指工程招投標(biāo)各方在招投標(biāo)活動(dòng)中所享有的權(quán)利和所承擔(dān)的義務(wù)應(yīng)彼此對等或均衡。顯然，如果允許中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外，對中標(biāo)工程予以大幅讓利，實(shí)際上侵害了其他投標(biāo)主體平等參與競爭的權(quán)利，構(gòu)成對招投標(biāo)活動(dòng)的基本原則的違反，法院不應(yīng)認(rèn)可其效力。

(三)承諾讓利的原因很復(fù)雜，有可能侵害公共利益，并給工程質(zhì)量帶來隱患

實(shí)踐中，大量存在中標(biāo)建設(shè)工程后，中標(biāo)人想盡辦法要求發(fā)包人增加工程價(jià)款的情形，鮮有中標(biāo)人單方出具讓利承諾書，對工程價(jià)款予以讓利的情況。因?yàn)椋�根�?jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》中標(biāo)合同受法律保護(hù)，中標(biāo)人完全可以要求發(fā)包人依照中標(biāo)合同的約定支付工程價(jià)款，其再主動(dòng)讓利有悖常理。當(dāng)然不能排除存在事前通謀規(guī)避招投標(biāo)法排擠其他投標(biāo)人的情形，也不能排除存在事后應(yīng)-招標(biāo)人要求而為的情形。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第l條，招投標(biāo)法的功能在于規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，保護(hù)國家利益、社會(huì)公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟(jì)效益，保證項(xiàng)目質(zhì)量。當(dāng)前，隨著社會(huì)的發(fā)展，對公共利益的界定也越來越寬泛，商品房開發(fā)建設(shè)固然是商業(yè)行為，因?yàn)楣こ藤|(zhì)量涉及廣大購房者的生命財(cái)產(chǎn)安全，不可謂不事關(guān)公共利益。據(jù)此，建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第3條明確規(guī)定：“房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程(以下簡稱工程)的施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬元人民幣以上，或者項(xiàng)目總投資在3000萬元人民幣以上的，必須進(jìn)行招標(biāo)。”當(dāng)前大部分房屋建筑施工單價(jià)都在200萬元以上，因此大多都采取了招投標(biāo)方式。建設(shè)工程招投標(biāo)中標(biāo)合同因其公開、公平、公正的特點(diǎn)，又決定了該中標(biāo)合同是一份公平合理既能保證招投標(biāo)雙方合法權(quán)益，又能保證工程質(zhì)量的合同。需要強(qiáng)調(diào)的是，該中標(biāo)合同不應(yīng)是投標(biāo)人中標(biāo)的最低報(bào)價(jià)，而應(yīng)是合理低價(jià)，它高于成本，通過保證承包人有正常的利潤，從而保證工程質(zhì)量。如果允許中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外，再予以大幅讓利，不僅侵害“白合同”成立時(shí)其他投標(biāo)人的利益，也必然會(huì)危及工程質(zhì)量，最終給公共利益造成損害�；�于此，必須維護(hù)招投標(biāo)活動(dòng)的嚴(yán)肅性，堅(jiān)守中標(biāo)合同必須信守原則，對于一切與中標(biāo)合同相背離的不合理變更包括讓利承諾予以否認(rèn)，堅(jiān)決不承認(rèn)其效力。

(四)堅(jiān)守中標(biāo)合同是規(guī)范建筑市場，提高社會(huì)誠信的需要

關(guān)于“黑白合同”問題，2009年3月，最高人民法院民一庭曾與住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑市場監(jiān)理司交換意見。雙方一致認(rèn)為，當(dāng)前“黑白合同”、轉(zhuǎn)包、違法分包、肢解發(fā)包等違法、違規(guī)現(xiàn)象十分普遍，特別是規(guī)避法定招投標(biāo)程序，簽訂“黑白合同”的情況有愈演愈烈之勢，不但造成了市場的誠信危機(jī)，而且嚴(yán)重干擾了建筑市場的公平競爭秩序，更嚴(yán)重影響了建筑產(chǎn)品質(zhì)量，形成了大量拖欠工程款包括農(nóng)民工工資的嚴(yán)重后果，成為國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中“三角債”源頭之一。為了規(guī)范建筑市場，重塑誠信，必須提升中標(biāo)合同效力，建立招投標(biāo)中標(biāo)合同強(qiáng)制備案制度，任何與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容相背離的形式，法律將都不予保護(hù)。

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