地方立法科學性諸因素之探析

作者：黃建武

中山大學法律評論 2015年05期

法治地方建設，是我國依法治國建設中不可缺少的重要部分，而科學的立法，又是法治地方建設的重要前提。由此，如何認識和做到科學立法，是一個值得研究的問題�？茖W即與規(guī)律相關，具有科學性的立法，當指符合規(guī)律的立法。如果說法律的生命是理性的，那么，具有科學性的立法當符合理性領域的規(guī)律(邏輯)；如果說法律的生命是經驗的，那么，具有科學性的立法當符合經驗領域(我們所感知的社會)的規(guī)律；如果說法律既是理性又是經驗的，那么，具有科學性的立法就應既符合理性又符合經驗的規(guī)律。①

應當說，法律既是理性的，也是經驗的。作為一種實現社會目標的社會關系的調整工具，法律必須有自己內在體系的和諧，必須有目標與規(guī)范體系的一致，否則，它會由于規(guī)范體系的內部沖突而不能正常發(fā)揮作用，甚至可能造成社會混亂。但是，法律的目標本身來源于社會的要求并回應社會的要求，它并非先驗的或超驗的，并且，法律調整方法的運用也必須符合不同社會條件的特點，由此，法律也是經驗的產物�？茖W立法是我國《立法法》所規(guī)定的一項基本原則，《立法法》第六條規(guī)定：“立法應當從實際出發(fā)，科學合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任�！睆摹读⒎ǚā返囊�(guī)定中，我們至少可以看到關于科學的三個方面的內容：社會實際、法律(權利、義務、責任)體系構成和法律調整(確定權利義務)方式。正是基于此，本文將討論保證地方立法具有科學性所需要關注的幾個因素，即地方立法須符合法律體系構成規(guī)律、須符合社會現實與社會發(fā)展規(guī)律、須選擇適當的法律調整方式、須作出法律調整所需要的資源投入。

一、立法須符合法律體系構成規(guī)律

從理性的要求來說，一個科學的法律體系，應當是一個嚴格的邏輯自洽的體系。

這個邏輯體系在縱向方面，其規(guī)范自上而下是層層涵攝的關系，即上位規(guī)則蘊含著下位規(guī)則的內容和要求，并包含著下位規(guī)則的效力來源。這種情況恰如凱爾森所說的，法律(規(guī)范)秩序是一個等級體系，其中可分為高級規(guī)范和低級規(guī)范，低級規(guī)范的效力來源于高級規(guī)范，高級規(guī)范的效力來源于更高級的規(guī)范，如果這樣不斷地將更高級規(guī)范的效力向上追溯，最后會以一個最高的規(guī)范為終點。②其最低的規(guī)范，是一個具體的行為規(guī)則，它應當完整地包含著行為條件、行為模式和行為后果三個邏輯要素。層層涵攝的關系意味著，任何下位規(guī)范在內容或要求應在上位規(guī)則的范圍內，有任何超出上位規(guī)則的都是錯誤的。其效力關系也是如此。

在橫向方面，這個體系內部沒有沖突和縫隙，即不存在規(guī)范間的沖突也不會有空缺。比如規(guī)范間關系表現為：權利規(guī)范與義務規(guī)范對應，權利規(guī)范與救濟規(guī)范對應，調整性規(guī)范與保護性規(guī)范對應，實體規(guī)范與程序規(guī)范的對應，等等。

此外，為了維護這一體系邏輯一致，法學和法律制度還發(fā)展出一套解決其效力關系的規(guī)則與方法，比如“上位法優(yōu)于下位法”“新法優(yōu)于舊法”“特別法優(yōu)于普通法”，以及法律解釋的原則和方法等。

我國作為單一制國家，在中央與地方關系上，立法權是自上而下授予的。在我國的法律體系中，地方法規(guī)對于國家的法律和行政法規(guī)來說是下位法。按我國憲法和相關法律規(guī)定的中央和地方兩級立法體制，憲法和法律授予了省、直轄市、自治區(qū)、較大市人大及其常委會地方法規(guī)的制定權以及民族自治地方人大的自治條例和單行條例的制定權，并提出了“依授權”和“不抵觸”(不與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸)的制度性原則③來規(guī)定地方立法的主體、事項和邊界。在“依授權”“不抵觸”原則所設定的范圍內，根據《立法法》第六十四條關于地方立法事項的規(guī)定，地方立法的種類按其權屬性質可分為三類：實施性立法、自主立法和先行性立法。

“依授權”，即立法的主體與事項必須依憲法、法律授權確定，沒有得到授權的組織或個人不是立法主體，沒有授權的事項不得立法�！安坏钟|”即任何地方立法不得與上位法相抵觸，抵觸即無效。

實施性立法，指為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定而根據本行政區(qū)域實際情況需要所作的立法；自主立法，指依憲法和法律所授的地方性事務管理權限而作的立法，這些權限通常表達在憲法和組織法規(guī)定的地方人大及其常委會的職權中；先行性立法，指除《立法法》第八條所列的中央國家機關立法權限保留以外的事項，在法律或行政法規(guī)尚未制定前，地方可以先行立法，在法律或行政法規(guī)生效后，地方法規(guī)與其抵觸者即行失效。

應當說，我國憲法及相關法律對地方立法權限的設置是符合保障法律體系統一和一致的要求的，即按這些權限立法，地方法規(guī)的內容以及效力范圍不會“溢出”上位規(guī)則的授權和要求。這樣的規(guī)定，也是我國法治建設和法制統一的要求。

地方立法的科學性要求地方立法必須符合法律體系的構成規(guī)律，在我國的實踐中，就表現為地方必須按照“依授權”“不抵觸”的原則，去作實施性立法、自主性立法和先行性立法，由此才能保證我國的法律體系的統一和一致性而防止出現規(guī)范沖突與空隙，才能為法治提供科學的前提。

上述的規(guī)定從法條和理論上看都是清晰的，但是在立法實踐中要準確把握則并非易事。我們試以立法主體權限和法規(guī)抵觸邊界為例分析。

以立法主體權限為例，比如，較大市以上行政區(qū)劃的人大常委會能夠制定保護婦女兒童權益方面的法規(guī)嗎？現實中許多城市的這些立法都是由人大常委會而不是人大作出的。引述地方人大和地方政府《組織法》的相關規(guī)定，我們會發(fā)現一些職權上的差別：

第八條 縣級以上的地方各級人民代表大會行使下列職權：

(一)在本行政區(qū)域內，保證憲法、法律、行政法規(guī)和上級人民代表大會及其常務委員會決議的遵守和執(zhí)行，保證國家計劃和國家預算的執(zhí)行；

(三)討論、決定本行政區(qū)域內的政治、經濟、教育、科學、文化、衛(wèi)生、環(huán)境和資源保護、民政、民族等工作的重大事項；

(十二)保護社會主義的全民所有的財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的合法財產，維護社會秩序，保障公民的人身權利、民主權利和其他權利；

(十三)保護各種經濟組織的合法權益；

(十四)保障少數民族的權利；

(十五)保障憲法和法律賦予婦女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各項權利。

第四十四條 縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會行使下列職權：

(一)在本行政區(qū)域內，保證憲法、法律、行政法規(guī)和上級人民代表大會及其常務委員會決議的遵守和執(zhí)行；

(四)討論、決定本行政區(qū)域內的政治、經濟、教育、科學、文化、衛(wèi)生、環(huán)境和資源保護、民政、民族等工作的重大事項；

從這兩個法條來看，人大和人大常委會的職權是有區(qū)別的。第八條規(guī)定了人大保護公民人身權利、民主權利和其他權利的職責，規(guī)定了保護婦女各項權利的職責，但對于常委會則沒有相關的規(guī)定。從法治的基本原則上說，“法無授權即為禁止”是對國家機關的要求(與此對應，對于公民來說是“法無禁止即自由”)，那么，前述法規(guī)就應當由人大而不是人大常委會制定。但是，我們這樣的結論是否符合法律體系構成的邏輯規(guī)律呢？我們再看《組織法》對政府職權的規(guī)定：

第五十九條 縣級以上的地方各級人民政府行使下列職權：

(一)執(zhí)行本級人民代表大會及其常務委員會的決議，以及上級國家行政機關的決定和命令，規(guī)定行政措施，發(fā)布決定和命令；

(五)執(zhí)行國民經濟和社會發(fā)展計劃、預算，管理本行政區(qū)域內的經濟、教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、環(huán)境和資源保護、城鄉(xiāng)建設事業(yè)和財政、民政、公安、民族事務、司法行政、監(jiān)察、計劃生育等行政工作：

(六)保護社會主義的全民所有的財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的合法財產，維護社會秩序，保障公民的人身權利、民主權利和其他權利；

(七)保護各種經濟組織的合法權益；

(八)保障少數民族的權利和尊重少數民族的風俗習慣，幫助本行政區(qū)域內各少數民族聚居的地方依照憲法和法律實行區(qū)域自治，幫助各少數民族發(fā)展政治、經濟和文化的建設事業(yè)；

(九)保障憲法和法律賦予婦女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各項權利；

在上述法條中，我們可以看到對政府保護公民權利和婦女各項權利的職權的規(guī)定。這時，如果我們仍從字面上理解為法律沒有人大常委會相關職權的規(guī)定即無這些權力，那么，人大常委會對政府這一領域的監(jiān)督以及規(guī)章撤銷權也就不可能存在，也就是說，人大常委會對同級政府職權的監(jiān)督不是全覆蓋的，而是部分的。這樣的結果在法律體系的構成上是不符合邏輯的，如果法律結構如此，就出現了權力錯位。所以從法律的邏輯體系的統一和一致性分析，人大常委會當有這些權力。同樣，在上述法條中可以看到對政府在體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設事業(yè)和財政、公安、司法行政、監(jiān)察、計劃生育等方面的管理職權，而在人大職權的規(guī)定中則沒有對應內容，在這種情況下，人大的職權的存在仍應按上述邏輯方式理解，否則就會出現這樣的情況：在地方政府可以制度規(guī)章的領域，同級的權力機關則不能制定法規(guī)，同時，其監(jiān)督和撤銷權亦不能覆蓋，這顯然是不合邏輯的。從對立法體系的理解來說，理性要求我們首先應將其理解為一個內在和諧的體系而不是一個相互沖突的體系。

以法規(guī)不抵觸上位法為例�！安坏钟|”在地方自主立法和先行性立法中是比較難把握的，在研究中也不易用簡明的幾句話說明其判斷原則的操作標準，因為不同的立法涉及的領域不同，與不同的法律以及法律的層面有不同的鄰接。

從法律構成上說，一部法律有立法目的、法律原則和法律規(guī)則，而這些又以法律條文表達，條文有概念和陳述方式(陳述命令要求，比如，何主體在何情況下得為或不得為何行為)。

“不抵觸”要求最直接的就是不能與上位法的法律規(guī)范沖突，而規(guī)范又是以法條表達的，因此，抵觸與否首先就要從其概念和陳述方式中去解釋法律規(guī)范的要求，比較兩種規(guī)定有無差異。試以目前一些大城市為緩解城市交通擁堵而實行本城居民汽車限購、非本城汽車限行為例來分析。④在限購管理中，車輛牌號的取得實行搖號或競價，有人認為這是設置行政許可。這里就要確定這些限購措施是否符合《行政許可法》中“行政許可”的含義以及該概念所涵攝的范圍。如果符合，那么，按照《行政許可法》第十五條第一款的表達，在地方上只有省、自治區(qū)、直轄市的政府有權設置臨時性許可一年，其后措施要繼續(xù)，則必須通過同級人大或其常委會制定為法規(guī)。否則，就屬于與上位法沖突。如果這些措施不能界定為行政許可，如一些入主張的，就像經適房、廉租房的購置和承租的搖號一樣不屬行政許可，那么，就不存在與上位法沖突問題。但是，車輛搖號與政府提供的住房搖號還是有區(qū)別的。車牌在法律上原不是一個政府控制的有限資源，而現在在地方制度中成為政府控制的有限資源，但政府提供的住房則本來就是一種政府掌握的有限資源。如此來看，將車牌控制與政府提供的住房控制相比并不適當。

法律規(guī)則層面的沖突相對較好判斷一些，但有時遇到的情況是上位法規(guī)則不清晰，或者是上位法規(guī)則競合，由此需要考慮與上位法的法律原則甚至立法目的進行比較。但法律原則的內容和立法目的比規(guī)則更為抽象，因而更難準確把握。我們仍以限車為例。限制外地車進入本轄區(qū)是車輛限購必要的配套措施，對于這種措施，上位法沒有直接的限制性規(guī)定，因此，采取這種措施沒有與上位法規(guī)則直接沖突。但是，外地車通行涉及交通管理，《道路交通安全法》第三條規(guī)則的原則是依法管理、方便群眾。該法總則第一條表達的立法目的是要保證安全與高效的交通秩序。對比原則和立法目的，我們可以看到這種措施的影響具有兩面性：限制外地車方便了本地群眾，但外地群眾則變得很不方便；限制外地車，保證了限車城市的交通順暢和效率，但全國各城市都這么互相限制起來，則形成全國城市間的互相封閉，全國車輛通行一定無效率。這是非常典型的“合成謬誤”，即局部具有合理性的選擇合成則是謬誤。我們不能想象這是《道路交通安全法》所允許的。又比如，如果有地方規(guī)定本區(qū)域所用的建設材料標準或車輛使用的環(huán)保標準要高于國家一般標準，為此設立準入許可，這種許可事項是符合《行政許可法》第十二條第一項規(guī)定的。而如果這些產品剛好只有本區(qū)域能夠生產，或在全國生產中居中優(yōu)勢地位，那么這種許可則又可能與該法的第十五條第二款相沖突，因為這會限制其他地區(qū)的生產者或產品進入本地，這時，考量其是否與行政許可法沖突就應當根據立法目的來分析。

二、立法須符合社會現實與社會發(fā)展規(guī)律

科學的立法，無論在國家層面還是地方層面，都必須在目標和內容上符合社會現實要求和社會發(fā)展規(guī)律，符合社會進程的要求，且必須回應社會現實的需要，解決現實問題，這是立法的職能所在�；蛘吒�清楚地說，我們立法的目標和內容，應當是社會現實需要和社會發(fā)展規(guī)律的主觀認識或反映，它們本身應當是從社會現實中來的。立法不能不根據現實要求和條件，簡單地從一個法律原規(guī)則按邏輯推演出具體的規(guī)則體系來規(guī)制社會。如果法律體系的科學性只在于此，那么，立法就只需要邏輯學家在書齋里工作即可，而不再需要其他專業(yè)人士的知識和社會活動過程。立法的理性推演和邏輯規(guī)則，是保證立法科學性的必要條件而不是充分條件，可謂有它不足，無它不可。原因在于，社會關系(利益關系)的構成、社會活動的變化以及社會的演進，不是根據我們的理性或邏輯規(guī)則進行的，它有自己的規(guī)律。所以我們看到我國有這樣的立法：一方面規(guī)定法律面前人人平等(即權利、責任的安排除基于公民身份外不考慮其他)的原則，另一方面在少數民族、婦女參政方面有特別的制度保障，在少數民族管理本民族事務方面有特別的制度安排，比如自治地方的行政長官只能由實施自治的少數民族公民擔任而其他民族的公民無權擔任。20世紀60年代以后，在美國法律制度中也出現這樣的安排(Affirmative action)以特別保障少數族裔和婦女的利益，后來西方一些國家相繼采用了這種制度。這種制度依法律面前人人平等的原則作純邏輯推理是不可能產生的，這是回應社會現實要求的結果。

整個社會有其發(fā)展規(guī)律，地方的發(fā)展同樣也有其規(guī)律。地方的發(fā)展一方面有社會整體發(fā)展的普遍性因素和規(guī)律，同時也有其特殊的規(guī)律，這些規(guī)律是地方立法所必須重視的。如果法律法規(guī)的內容與社會發(fā)展走向相矛盾，與社會發(fā)展規(guī)律相背離，那么，無論法律法規(guī)依賴怎樣的強制力，最終也是維持不下去的。中央立法如此，地方立法也如此。新中國歷史上曾出現過以“大躍進”及“大鍋飯”為特點的公有制，它也是有強制力維系的制度，但最終沒能得到貫徹，其主要原因在于法律所提供的行為模式(利益實現模式)與社會現實和社會發(fā)展所提供的利益實現模式和條件相背離或沖突，因此人們最終不會遵循法律規(guī)范的要求，或進而要改革這種法律。

社會發(fā)展規(guī)律的存在決定著法律的內容并非虛幻之說，比如，不同的經濟形式有不同的運作規(guī)律，需要不同的法。在自然經濟條件下，家庭既是生產單位又是消費單位，由此，以家庭為單位的財產所有權制度就顯得非常重要，家庭成員間的權利等級也非常清晰，中外的古代法都向我們表明了這一特點。但市場經濟則又不同，市場經濟需要每一個人的平等與自由，因此個人的平等自由與獨立的財產權則非常重要，這又是現代各國法律制度中普遍存在的現象。實行自然經濟或是市場經濟，并不由我們隨意選擇，其根本的決定因素是生產力狀況，這就是規(guī)律，是立法不能抗拒的規(guī)律。

社會發(fā)展既有整體一致和相同的一面，也有地方存在差別的一面。不同的地方，有不同的經濟文化特點，有不同的利益群體和不同的利益訴求。在我國沿海與內地、少數民族地區(qū)與非少數民族地區(qū)，其自然條件、經濟發(fā)展、文化傳統、社會分層、社會群體的布局與利益關系都有所不同。地方立法的目標和內容正發(fā)源于這些地方特點的要求。比如，在城市化進程中，一些區(qū)域已經很少或已沒有農業(yè)人口，城鄉(xiāng)差別極小或已不存在，但同時又有大量外來尋找工作機會的流動人口；一些區(qū)域則仍保留大量的農業(yè)人口，但同時又是其他地方勞動力的輸出地。這兩種區(qū)域所面臨的社會管理問題是不同的，比如，在就業(yè)、住房、醫(yī)療、社保、兒童教育、社會治安等方面有不同的要求和壓力，因此，其立法會因面臨的社會問題不同而有所不同。又比如，以制造業(yè)為主干和與第三產業(yè)為主干的區(qū)域所面臨的環(huán)境保護的壓力是不同的，其地方立法的任務也會有所不同。

總之，地方立法要注意到社會發(fā)展總的規(guī)律與地方特點。地方在作出實施性立法時，應當按照上位法的要求并盡可能根據本地特點制定出可行的實施上位法的細則。在行使自主立法和先行性立法的權限時，應當在“依授權”“不抵觸”的制度范圍內，根據社會現實及社會發(fā)展規(guī)律提煉出適當的立法目標，根據社會中不同利益群體的不同要求以及現實的可行性條件作出綜合選擇并以法規(guī)確認，即一切應從實際出發(fā)，要實事求是。不適應社會發(fā)展規(guī)律和地方特點的立法，不僅不會解決問題，而且還會帶來地方甚至超越地方的社會問題。比如當前一些中心城市的城管立法，在嚴格實施中普遍形成了城管與小販的對立和沖突，并且，城管嚴格執(zhí)法似乎并沒有得到社會的多少支持，相反受到很多指責，于是執(zhí)法中出現了“圍觀執(zhí)法”“獻花執(zhí)法”“賣萌執(zhí)法”等緩和形式。這其實在一定程度上反映了這些城市立法在目標和內容上存在一些問題：我們處在一個由農業(yè)社會向工業(yè)社會的轉型過程中，城市面臨著大量農村人口進入的壓力，但是，我們的一些中心城市則將已經完成了這一轉變的歐洲城市現狀當成了我們現實的管理目標(很多大城市都提出了建立國際大都市的宏偉目標和口號)，并轉化在法規(guī)中，忽視了中國城市所處的環(huán)境和條件，最后造成了以歐洲城市管理標準為目標的立法與我國半農業(yè)、半工業(yè)社會現實的沖突。

不考慮社會實際而簡單地從抽象的或簡單搬來的前提來推導出具體的行為規(guī)則，這是地方立法活動中要特別避免的。因為在我國的立法體系中，地方立法已處于應當最接“地氣”的地位，如果說國家層面的立法還可以保持較高程度的原則性和抽象性，那么地方立法則不能如此，它必須具有明顯的可操作性和解決地方社會問題的適應性。

三、立法須選擇適當的法律調整方式

立法需要滿足法律體系構成的理性要求和滿足社會需求，這兩方面的結合在很大程度上依賴于選擇適當的法律調整方式。

法律調整方式，嚴格來說不是一個法律概念，甚至還不是一個學界已成共識的法學概念。這一術語在學界中常用于指代法律影響社會關系的技術手段。法律影響社會關系的技術手段大致包含三個層次內容：直接影響行為的手段，即授權、禁止、積極義務；安排當事人處理權利義務的空間的手段，即不留酌處權(法律集中規(guī)定當事人權利義務)、給予一定酌處權(法律規(guī)定權利義務內容選擇的一定空間)、當事人意思優(yōu)先(法律提供的權利義務方案只在當事人不作約定時才適用)；安排國家權力與社會活動主體關系的手段，即一般禁止(法無授權即禁止，禁止為一般)和一般允許(法無禁止即允許，允許為一般)。⑤

所謂適當的法律調整方式，指適于其所調整的社會關系特點、能有效作用于社會關系并實現法律目標的調整方式。在社會關系調整中，將什么權利賦予什么主體，什么義務加于什么主體，留或不留給其權利義務內容的處分權、留多少，是以授權為自由的前提還是以不禁止為前提，等等，這些不同的選擇或安排，都會對社會關系產生不同的影響。調整方式的選擇并非能夠完全隨意的，它既受法律目標的制約，又有社會關系適應性要求的制約，在這兩者的制約之下，存在一定的選擇空間。不同的社會關系需要由不同的調整方式來調整，比如，對于民商事關系，如果用公法的權利義務法定方式調整，必然會造成市場不能運作；如果對國家行政管理關系以意思自治的私法方式調整，則必然導致權力濫用、腐敗盛行；如果對高危行業(yè)或國家機關活動實施不禁止即為允許，社會中一定會出現危險事故不斷和國家機關權力橫行。在民事訴訟當中，對于一般侵權可以實行誰主張誰舉證的方式，但在專業(yè)性極強，當事人知識、能力嚴重不對等的領域的侵權(如產品缺陷致害、醫(yī)療事故等)，如果采用前面相同的舉證責任配置，則受害人的權利救濟一定難以實現，故應實行舉證責任倒置的配置。

法律調整方式選擇不當，權利義務在主體、內容方面配置不當，有可能引起與目標相反的結果，其實現目標的措施看起來規(guī)定得很多很好，但產生的實際效果則離目標更遠。另外，調整方式選擇不當也可能致使法律法規(guī)引出其他的社會問題。

筆者曾讀過某地關于婦女權益保護的法規(guī)草案，草案中關于婦女的就業(yè)、福利待遇、醫(yī)療衛(wèi)生以及休假等都寫得很好，特別規(guī)定了孕期和產假的工作職位保障以及收入不變。但根據這些規(guī)定完全可以預測，這樣的法規(guī)如果通過并實施，婦女就業(yè)一定會更困難，婦女的失業(yè)率會更高。因為所有這些福利是由婦女所在的企事業(yè)單位自負，而政府并無相關補貼。由此，越是招聘女工并認真執(zhí)行法規(guī)要求的企業(yè)，其生產成本越高，在市場競爭中生存越是困難。這種情形下有什么單位愿意錄用女工呢？這本應是一個將企事業(yè)單位社會責任與政府責任相結合的制度安排。

我們還可回憶一下2008年初《勞動合同法》開始實施時的情況，一個無固定期限合同條款的規(guī)定，竟使得從華為集團開始的全國眾多企業(yè)與職工廢止舊合同而重新簽訂合同，重新計算雇用時間。許多工人，特別是工齡較長的工人并不認為這個法律給他們帶來了福利而是帶來了不利。而關于福利的規(guī)定又引起了一些外來企業(yè)的撤資。后來又引起了規(guī)避勞動合同的勞務派遣方式的發(fā)展。這一例子不是說《勞動合同法》的立意不好，而是表明一種社會關系結構對法律實效的制約。我們可以設想，在一個全球市場環(huán)境中，如果我們按我們的意圖將勞動保護、環(huán)境保護以及稅收的標準高于美國，這當然是符合我們的社會主義崇高理念要求的，但其結果，不僅是外資，就是內資也都可能外撤，除非，像我們在20世紀50年代進行社會主義改造時期的條件一樣——國門緊閉。對于這一類問題的解決，其實可以考慮另一種法律調整形式，即法律規(guī)定一個適于中國這種發(fā)展中國家的一般標準，同時保證和鼓勵通過集體協商和集體合同的方式達到更高標準，這樣可以為勞資雙方在中國市場與世界市場間、在國內發(fā)達與不發(fā)達區(qū)域間、在經濟景氣和不景氣的漲落間，提供一種自治的平衡機制。當然，這一種調整機制的選擇需要加強工會的組織作用。

法律調整方式的選擇應當根據法律目標和社會現實條件作出，因此，對一類社會關系的調整，其方式并非永遠不變，當社會條件已發(fā)生變化，其方式選擇應隨之變化。比如在今天的產品責任制度下，消費者受到缺陷產品的傷害有權向銷售者和生產者索賠，而無論這個產品是源于自己購買或別人贈送。這其實就是一種法律調整方式對權利義務的配置。但是，并非自古至今都是這樣的制度安排。今天的這個制度是隨著社會經濟的發(fā)展經歷了不斷的選擇而形成的，從法律關系上說，經歷了從合同責任(合同當事人)關系到侵權責任關系；從歸責原則上說，經歷了從過錯責任到嚴格責任。如果就合同責任往前追溯，還可以看到更早的“購者自慎”原則。早期的缺陷產品責任是合同責任，如果使用者與銷售者無合同關系，銷售者對其即無損害賠償之責任。如果更早，銷售者還可用事先申明“購者自慎”(貨物出手概不負責)來免責。但在今天，這種產品傷害已歸為侵權，其責任不再以合同為前提。同時，早期的責任還以過錯為前提，如果生產者或銷售者無過錯則無責任。但在今天，只要造成傷害的產品存在缺陷，除法定的免責事由外，并不以其過錯為前提。

法律對權利義務如此安排的變化，根源于社會經濟條件的變化，當然也包括立法者(包括能夠造法的法官)的主觀選擇。我們可以看到，在社會化大生產形成以前，產品的科技因素較少，成分構成和生產過程都比較簡單，人們憑肉眼及經驗就能判斷產品的質量，同時，人們的流動性還不大，廠商(包括銷售者)與購買者都比較穩(wěn)定，在這樣的情勢下，合同責任，哪怕是“購者自慎”，都不會對各自的利益保護有什么不足。但工業(yè)革命以后，商品經濟在17、18世紀得到了很大的發(fā)展，地理市場的擴大、人口流動的增加，特別是由手工生產向機器生產的轉變，極大促進了社會分工，生產環(huán)節(jié)越來越多，加上科技的發(fā)展，產品變得越來越復雜，同時，廠商的力量也越來越大。這時，在實際經濟活動中，產品的使用者越來越處于不利的弱勢地位，合同責任的調整方式已不足以保護產品使用者的利益，這種法律上的均衡蛻變成對社會實際生活中不均衡的確認和放任，法律上不做改變就不能保證社會不同利益主體的利益均衡，而且，從經濟發(fā)展上說，沒有對消費者(產品使用者)的有力保護，交易就難以順利進行，這反過來同樣影響廠商的利益。法律的改變，恰以不均衡的權利義務配置，保證了實際利益的均衡。

法律調整方式的選擇，當以不同歷史時期社會條件不同而不同，故有法律法規(guī)的適時修改。就如今天我們在改革中選擇企業(yè)登記條件的寬窄、商事主體成立的門檻高低，也同樣應根據社會經濟運作的穩(wěn)定性和整個社會的信用狀況來確定的，而不能簡單地以國際經驗或標準為我們立法的根據。檢討我們原來登記制度所規(guī)定的條件，回顧一下80年代后期到90年代中期“皮包公司”泛濫于社會并伴隨“三角債”的信用危機情況，在人們互不相信、恨不得都進行現金交易或物物交換的時候，我們就不難理解采用嚴格的登記制度的意義。今天的經濟運作和社會信用情勢已經發(fā)生了變化，改革的條件已經出現，簡易的登記制度的改革并非僅僅因為我們認識到了國際標準。

四、立法須作法律調整所需要的資源投入

立法所提供的行為模式絕不是一種建設性意見或提供人們活動的備選方案，法律當有工作能量，⑥能支配人的行為，這就是法律的國家強制力。法律的強制力并非國家的全部力量，它只包括國家用于法律調整而投入的力量，其構成包括以下方面因素：

第一，用于法律活動的具有一定素質的軍人、警察、法官、檢察官、行政官等人員的數量。沒有這些人，就不會有法律執(zhí)行、法律適用、法律監(jiān)督的活動。這些方面的人員不足，就會表現為應受法律調整的領域得不到調整或得不到應有程度的調整。

第二，國家投入法律活動的物質財富。這些財富保證了上述工作人員的生活、工作條件，提供了由法律直接分配的社會福利(比如義務教育、衛(wèi)生保健、失業(yè)及其他災難救濟的物資、貫徹法律獎勵的物質等)，提供了偵破、打擊違法犯罪的各種手段和設施。沒有這些投入，法律調整仍不可能進行。

第三，用于法律活動的人力資源和物質資源的結合狀況。它包括國家法律工作機構在全國的數量、分布、人員配置狀況，工作機構之間的配合狀況，各工作機構內部結構及工作程序是否合理等。如果區(qū)域布局不合理，或機構間內耗嚴重，雖有資源投入也不能形成法律的工作能量。

由于法律具有由人力物力等物質形態(tài)的資源構成的強制力，法律調整就是一種意志指導下的物質力量的活動。所以，法律能夠排除社會中不法因素的妨礙，保證人們只要依法行事就能順利實現自己的利益；法律能夠直接分配福利，使人們的利益要求直接得以實現；法律能夠剝奪違法分子的不法所得，并給予追加的處罰。由此，法律能夠影響人們的行為，能夠調整社會關系。

如果僅從規(guī)范方面考慮，法律法規(guī)的制定，只是提供了一個規(guī)則體系，沒有相關法律調整資源的投入，法律調整仍難以進行，其所謂立法具有科學性，至多是一種純理論上、邏輯上的判斷。法律本身是一種社會管理工具，它的職能發(fā)揮在于它的實踐。不能實施的法律體系，對社會關系不能產生調整效果的體系，的確不能算是科學的法律建筑，而只能說是一紙具文。試想，如果我們的法律參照北歐國家的福利標準規(guī)定我國公民的有關權利，但只有一個問題，即沒有資源保證這些權利實現，我們是否能說這個法律是科學的。缺乏追究違法責任強制力的法也是如此，立法再好，無力追究違法，總不能說立法是科學的。正是在這種意義上，美國學者龐德說，我們不能把強制力想象為法律手段以外的東西；而德國學者耶林則說，法律沒有強制力，是一個語詞矛盾——“不發(fā)光的燈，不燃燒的火”。⑦

在我們的立法現實中其實存在這樣的實例，比如，許多大城市都制定了公共場所禁止吸煙的法規(guī)或規(guī)章，但全國沒有一個城市的規(guī)范是得到有效實施的，有的甚至一年難有一張罰單，公共場所吸煙風氣依舊。考察各地立法，其實絕大多數無控煙執(zhí)法投入，有資源投入的也幾近是象征性的，于是，這種地方立法成了象征性立法，它至多只起到一個表明政府態(tài)度的作用。將一個民眾習慣性的行為一下宣布為禁止，其所面臨的違法壓力可想而知，而加之幾無投入，這樣的法規(guī)如何能夠有實效？雖然我們可以說，新法的實施可依托原來的實施機構，但任何新的立法，都是將一種新的社會關系納入法律調整范圍，都會增加原法律實施機構的工作壓力，只是不同的社會關系由于調整量的不同，其新增的工作量和壓力不同。因此，任何新的立法都應作出法律調整資源需求的測算并作相應投入，這是立法科學性不可缺少的一個因素。

五、結語

科學的立法既包括理性的因素，也包括經驗的因素；既需要對法律體系構成規(guī)律的認識，也需要對社會需求和社會規(guī)律的了解和洞察。因此，科學的立法需要有法學家和其他科學家的參與，更需要有社會民眾的廣泛參與，而這兩方面的結合，則需要我們的立法機構在程序上和組織上做好制度性的安排。

(初審：劉誠)

注釋：

①在西方法學中，自然法和理性法學派非常強調法律體系的邏輯一致性，強調元規(guī)則對下位規(guī)則的邏輯蘊含，強調立法中從元規(guī)則進行邏輯推演。在相關學派的學者看來，法律是理性的，至少，法律體系是理性的產物。但是，在歷史和社會法學派學者看來，法律是經驗的，它的規(guī)則來源于社會，比如，常被引用的經典論斷是霍姆斯所說的“法律的生命不是邏輯，而是經驗”。([美]霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，北京：中國政法大學出版社，2006年，第1頁。)社會法學派也有學者主張法律是理性與經驗的結合，比如，龐德看認為，“法律中記錄著為理性所發(fā)展的經驗和被經驗所考驗過的理性”。([美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，北京：商務印書館，2010年，第24-25頁。)

②參見[奧]凱爾森《法與國家的一般理論》，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第141頁。

③《憲法》第九條、第九十九條，《立法法》第四條、第六十三條。

④目前一般在政府規(guī)章或政府規(guī)范性文件層面作規(guī)定，但一些地方提出了人大立法的主張。

⑤參見黃建武《論法律調整技術手段的選擇》，《哈爾濱工業(yè)大學學報(社科版)》，2014年第3期。

⑥參見[蘇]C.C.阿列克謝耶夫《法的一股理論》(上)，黃良平、丁文琪譯，北京：法律出版社，1988年，第79-80頁。

⑦參見[美]羅斯科·龐德《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，北京：商務印書館，2010年，第15頁。

作者介紹：黃建武，男，中山大學法學院教授，西南政法大學法學碩士、中國人民大學法學博士，研究領域為法理學、法社會學，代表作有《法的實現——法的一種社會學分析》《試論法律對自由的確認與調整》《法權的構成及人權的法律保護》《民主的價值追問及制度的法律化》等，E-mail:lpshjw@mail.sysu.edu.cn

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